司法实践中会出现用人单位对竞业限制协议额外设定生效及解除条件，企图限制劳动者择业自由，免除己方支付竞业限制补偿金的义务。那么这种对竞业限制协议设定生效条件的行为是否合法及有效？

【基本案情】

赵某原系小度信息公司员工，双方签署了期限自2017年4月1日起的 劳动合同，其中第38条竞业限制义务约定了竞业限制的范围，第39条约 定了竞业限制补偿金的支付方式；第40条约定保密及竞业限制期限为劳动合同有效期内及劳动合同终止或解除后一年。双方在劳动合同中还就竞业限制补偿金计算标准及违约责任等做出了约定。双方于2017年9月20日解除劳动合同，当日签署离职交接单，“本人确认如下内容”处印有“……3.如本人收到公司发出的《竞业限制补偿金通知》，则本人将严格履行竞业限制义务。否则，如本人未收到公司发出的《竞业限制补偿金通知》，则本人认可并同意：公司无需向本人支付竞业限制补偿金且本人无需履行竞业限制义务”。下方有赵某签字确认。

2017年11月30 日，小度信息公司通过向赵某发送电子邮件的方式通知赵某离职后需要履行双方《劳动合同》中约定的竞业限制义务，并单方载明竞业限制期限共计6个月，补偿金分4次支付。小度信息公司向赵某支付的竞业限制补偿金共计77912.64元。小度信息公司在赵某离职时并未明确告知其是否需履行竞业限制义务。小度信息公司向北京市劳动人事争议仲裁委员会（以下简称仲裁委）申请仲裁，要求赵某继续履行竞业限制义务并向该公司返还竞业限制补偿金、支付违反竞业限制义务的违约金，仲裁委作出京劳人仲字〔2018〕第605号仲裁裁决书，裁决赵某返还小度信息公司竞业限制补偿金77912.64元；驳回小度信息公司的其他仲裁请求。

【法院认为】

用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保密义务。对负有保密义务的劳动者，用人单位可以与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。

根据本案查明的事实，赵某与小度信息公司签署的《劳动合同》中虽然约定了赵某离职后一年内需履行竞业限制义务，但双方签署的《离职交接单》明确将小度信息公司是否向员工发出《竞业限制补偿金通知》作为确认员工是否需履行竞业限制义务的附加条件，故赵某是否需履行竞业限制义务以小度信息公司是否向其发送《竞业限制补偿金通知》为准。鉴于竞业限制义务系对劳动者自主择业权利的限制，为保障权利义务的确定性，用人单位应在解除或劳动合同终止的同时向劳动者履行告知义务。

现小度信息公司并未在赵某离职时向其发送《竞业限制补偿金通知》，要求其履行竞业限制义务，故赵某无需履行竞业限制义务。小度信息公司于2017年11月30日向赵某发送《竞业限制补偿金通知》的行为明显超过合理期限，对赵某不产生效力。小度信息公司所持以2017年11月30日通过向赵某发送《竞业限制补偿金通知》的方式要求其履行竞业限制义务的主张不合常理，违背了基本的诚实信用原则，且小度信息公司并未举证证明该公司于赵某离职后两月有余的时间才通知其履行竞业限制义务的合理性，小度信息公司上述意见依据不足，法院不予采信。

鉴于赵某无需履行竞业限制义务，小度信息公司亦无需向赵某支付竞业限制补偿金，因小度信息公司实际向赵某发放竞业限制补偿金金额为77912.64元，故赵某应当对此予以返还。

【案例评析】

随着商业秘密和知识产权的价值在企业竞争力比拼中的意义被广泛认可，大量企业尤其是高新技术产业相关企业，为保护自己商业秘密及抵御竞争企业高薪挖人的行为，多与掌握相关商业秘密的员工签署竞业限制协议，甚至一刀切地将竞业限制协议作为劳动合同的附件之一要求劳动者签署。在竞业限制协议签署过程中，一般由用人单位提供协议条款，劳动者仅有签署权，协商余地不足。

因此，在司法实践中，不应仅依照书面约定对当事人的权利义务进行判断，应在公平、诚信的基础上通过对用人单位在竞业限制协议中明显免除己方义务，侵害劳动者合法权益的格式条款进行无效认定或对劳动者的损失依法予以填平的方式平衡双方权益。