与核心员工签订《竞业限制协议》，是一种商业秘密保护的有效措施。但是，如果在签订这份协议的时候大意疏忽或协议不全面，很有可能签了也是白签，起不到保护商业秘密的基本作用。下文是我们结合多年的诉讼经验提炼出来的《竞业限制协议》实操指南，既完善又实用，赶紧收藏起来吧。

一、确保竞业限制协议的效力

竞业限制协议是用人单位主张员工违反竞业限制协议的基础，只有确保竞业限制协议合法有效、约定的内容具体明确，才能为日后用人单位的维权奠定坚实的基础。因此，在用人单位与员工签订竞业限制协议时需要注意以下事项：

1. 原告从事的经营业务需要相应的资质和许可，若原告没有相应资质和许可，则原告与被告签订的竞业限制协议并不具有法律效力。

2. 竞业限制协议中未明确约定竞业限制补偿金的具体金额，并不能否定双方曾就竞业限制达成合意的事实，且就竞业限制补偿金的具体金额而言，原、被告完全可以补充协商，未约定竞业限制补偿金的具体金额，并不影响协议的效力，用人单位和员工均应当履行竞业限制义务。

3. 劳动合同文本虽由用人单位提供，但订立时仍可自愿协商，因此不等同于格式条款，相关提示、说明亦非必须；其次，原告作为完全民事行为能力人，在签署合同前本应阅看相关内容，因自身存有疏漏来主张不知晓合同内容，后果只能自负。

4. 劳动合同法明确规定，除劳动者违反服务期约定、违反竞业限制约定的情形外，用人单位不得与劳动者约定由劳动者承担违约金，即在法无明文规定情形下，保密协议中关于违反保密义务违约金的约定无效，员工违反保密义务，给用人单位造成损失的，可以追究赔偿责任而非违约金。

5. 约定在其竞业限制期限内，离职员工需每月固定时间以电子邮件方式向用人单位汇报其就业及任职情况，员工若虚报汇报或者未如期汇报的，应承担违约责任。

6. 在离职时，公司向员工发出竞业限制开始通知书，载明员工的竞业限制期，并重申了劳动合同中员工应遵守的竞业限制约定、违约责任、违约金标准，由员工在通知书上手签“本人知晓竞业协议需要履行”，证明员工知晓竞业限制义务。

二、竞业限制协议的适用主体、竞业限制期限、补偿金、违约金

1. 主体：对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。法院对于“其他负有保密义务的人员”的审查标准一般分为两种：一种是仅做形式审查，依据双方协议的约定判断；另一种是做实质审查，依据劳动者的工作岗位、工作职责等因素综合判断其是否负有竞业限制义务。采用第一种审查标准的法院认为，竞业限制协议是用人单位与劳动者达成的合意，根据契约自由的精神，应当尊重双方当事人的意思自治，且劳动者负有忠实义务，应当遵守竞业限制协议的约定。

而采用第二种审查标准的法院认为，对劳动者的竞业限制应当以劳动者掌握商业秘密为前提，如果仅以双方签订了竞业限制协议认定其负有竞业限制义务，就会侵犯劳动者的自主择业权。在司法实践中，对劳动者是否属于“其他负有保密义务的人员”进行实质审查，应当综合其岗位类型、工作内容、薪资待遇、工作时间等因素进行综合判断。

2. 期限：根据《劳动合同法》第24条的规定，对负有保守商业秘密义务的劳动者，用人单位可与其约定竞业限制条款，但竞业限制的期限不得超过两年。

3. 补偿金：《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第六条规定：“当事人在劳动合同或者保密协议中约定了竞业限制，但未约定解除或者终止劳动合同后给予劳动者经济补偿，劳动者履行了竞业限制义务，要求用人单位按照劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月平均工资的30%按月支付经济补偿的，人民法院应予支持。前款规定的月平均工资的30%低于劳动合同履行地最低工资标准的，按照劳动合同履行地最低工资标准支付”

4. 违约金：关于竞业限制协议中约定违约金数额的调整问题，多年来最高人民法院倾向性观点认为，应以实际损失为标准调整违约金的高低，更多体现违约金的补偿性。在违约金和补偿金相差悬殊的情况下，法院依然判决员工承担高额违约金，是从公司的损失出发的，并非基于员工获得了多少补偿金。

三、员工违反了竞业限制协议如何取证

在司法实践中，用人单位发现员工违反了竞业限制协议后，存在因客观情况举证困难的问题，因此，用人单位只需提供初步的证据证明员工与竞争公司建立劳动关系或合作关系，达到高度盖然性即可。必要时可以申请人民法院调查取证，对员工的实际工作地点进行走访，调取员工的社保缴纳记录和工资发放记录等来证明员工与竞争公司建立了劳动关系或者关系。员工对自己的真实就职状况最为清楚，举证最为容易，因此，当用人单位提供初步的证据证明员工与竞争公司建立劳动关系后，若员工不认可的，主张其与无竞争关系的公司建立的劳动关系的，需要员工举证证明其实际的劳动关系，但员工仅能提供劳动合同、社保记录等形式证据，不能证明其给公司提供了劳动，接受公司管理的，应承担举证不能法律后果，认定用人单位主张的事实成立。

1. 用人单位主张前员工在竞争单位就职，提供了初步证据后，前员工提供出了与原用人单位无竞争关系的第三人公司的劳动合同和社保缴纳记录，但未能提供证据证明前员工为第三人公司提供劳动的事实，法院认为前员工违反了竞业限制义务，符合高度盖然性标准。

2. 经公证的录像显示员工在连续一段时间的上下班时段均进入与原公司有竞争关系的公司的办公场所。

3. 对员工在竞争单位活动、工作或以竞争单位的身份参加活动进行视频、照片取证，并进行公正。

4. 员工在竞争单位收取快递的签收记录。

5. 通过同行业的学术、业务交流会或者招投标会，看看员工是否代表某一个与原单位有竞争关系的企业进行学术、业务交流或参与招投标。

6. 通过实地访问，看看员工是否在工作时间，非常稳定的长期的出入某一个与原单位有竞争关系的企业，并通过拍照、录像等方式取证，但应以不侵犯他人的隐私权为限。

7. 若用人单位提供初步证据主张员工与具有竞争关系的公司具有劳动关系，但员工主张与无竞争关系的公司存在劳动关系，虽然能提供劳动合同、入职通知单和社保缴纳记录，但存在该员工的实际工作地点不在所述公司、员工无工作邮箱、工作安排和工作成果提交均不借助任何电子途径、工作安排和工作成果均不借助任何电子途径形式进行、所述公司不能说明员工的具体工作内容、等不合常理之处，员工应当承担举证不能的法律后果。

8. 如果员工确实在与无竞争关系的公司工作，按照常理应有员工在无竞争关系的公司工作过程中形成的相关工作文件或工作记录等证据，但员工对此并未提交相应的证据予以证明，其仅向法院提交了劳动合同、职工社会保险参保证明，而上述证据仅能证明中无竞争关系的公司为该员工购买社会保险，并不能证明其与无竞争关系的公司存在劳动关系并实际履行了劳动合同。

四、用人单位发现员工违反竞业限制协议后，停止发放竞业限制补偿金是否有风险？

根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》（法释〔2013〕4号）第八条规定：“当事人在劳动合同或者保密协议中约定了竞业限制和经济补偿，劳动合同解除或者终止后，因用人单位的原因导致三个月未支付经济补偿，劳动者请求解除竞业限制约定的，人民法院应予支持。”，若用人单位发现员工违法竞业限制协议后，在未告知员工的情况下，贸然停止发放竞业限制补偿金，会存在员工申请仲裁要求用人单位支付竞业限制补偿金的风险。若用人单位停发竞业限制补偿金超过三个月，可能会遭遇员工申请仲裁要求解除竞业限制协议，此时，若用人单位没有充足的证据来认定员工违反了竞业限制协议导致请求支付竞业限制违约金失败，同时被员工仲裁要求解除竞业限制协议得到支持时，用人单位将遭受重创。

若用人单位发现员工与竞争公司建立劳动关系的线索，及时以书面形式向员工告知其涉嫌违反竞业限制协议，其需要立即向用人单位汇报其现在就职的公司及职务，提供相应的证据并说明情况，若员工在指定的时间内无法做出合理的解释或拒不说明情况，公司有权停止支付竞业限制补偿金并追究员工违反竞业限制协议的法律责任。

五、如何举证员工新单位与原单位存在竞争关系？

1. 在竞业限制协议里面约定负有竞业限制义务的员工离职后，应当就自己的就业情况向原单位进行说明，比如向原单位提供与新的用人单位之间签订的劳动合同、社会保险缴纳证明等，未就业的，提供失业证明等。在员工提供了就业证明后，通过实地访问，看看员工提供的信息是否属实。

2. 对比新单位与原单位在工商登记的经营范围和实际经营范围是否重合，实际经营的业务是否具有竞争关系。

3. 员工否认与有竞争关系的公司存在劳动关系，而主张与无竞争关系的公司存在劳动关系的，仅凭劳动合同、入职通知单、社会保险费的缴纳及工资发放并不足以证明员工实际是为无竞争关系的公司提供劳动，员工应就实际劳动关系及其具体工作情况承担举证责任。

4. 可以通过举证涉案单位的著作权登记、申请专利的情况，来认定涉案企业与原用人单位存在同业竞争关系。

六、劳动者存违反竞业限制约定，支付了违约金之后，依然不能免除竞业限制义务

若劳动者存在违反竞业限制约定的，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第10条进一步规定，在劳动者存在违约行为之时，劳动者支付违约金并不必然导致竞业限制义务的解除，用人单位仍有权要求劳动者在余下的竞业限制期内不为相应行为。

七、用人单位未支付竞业限制经济补偿，劳动者是否需承担竞业限制违约责任？

《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》（法释〔2013〕4号）第八条规定：“当事人在劳动合同或者保密协议中约定了竞业限制和经济补偿，劳动合同解除或者终止后，因用人单位的原因导致三个月未支付经济补偿，劳动者请求解除竞业限制约定的，人民法院应予支持。”

根据公平原则，劳动合同解除或终止后，因用人单位原因未支付经济补偿达三个月，劳动者此后实施了竞业限制行为，应视为劳动者以其行为提出解除竞业限制约定，用人单位要求劳动者承担违反竞业限制违约责任的不予支持。法院认为劳动者直接到竞争对手工作的行为，属于以自己的行为提出解除竞业限制约定，故最终驳回了原用人单位求劳动者承担违反竞业限制违约责任的请求。（2020年人力资源和社会保障部、最高人民法院发布了一则《关于联合发布第一批劳动人事争议典型案例的通知》【人社部函〔2020〕62号】中的第12号案例的观点）

八、协商解除后，员工能否主张竞业限制补偿金？

竞业限制条款或协议，具有独立的法律效力，独立于《劳动合同》，劳动合同解除或终止，并不影响竞业限制条款或协议的效力，换方之，竞业限制条款或协议并不随劳动合同同时解除或终止。如果用人单位与劳动者双方对于竞业限制的启动条件或解除条件无特别约定，在劳动者离职时用人单位若想同时解除员工的竞业限制义务，应当通过要式方式解除，主动向劳动者明示放弃竞业限制要求。

在劳动者离职时包括单方解除、协议解除、劳动合同期满终止等离职情形，用人单位有义务、有责任向劳动者明示是否要求其履行竞业限制义务，否则会存在竞业限制继续有效，用人单位应当支付相应的竞业限制经济补偿的责任。