广州XX企业管理有限公司、黄某竞业限制纠纷民事案，用人单位可与劳动者进行协商约定该项特定义务，并不违反法律、法规强制性规定，应属合法、有效。

【裁判结果】

驳回原告广州XX企业管理有限公司的诉讼请求。

【裁判要旨】

劳动者在职期间不得从事与本单位有竞争关系的活动是劳动者忠实义务的应有之义，不以用人单位支付竞业限制补偿金为对价。用人单位可与劳动者进行协商约定该项特定义务，并不违反法律、法规强制性规定，应属合法、有效。

被告在入职原告公司前已投资设立了曦旭公司，时隔8年后又与王某玉共同投资成立原告公司，并持有90%股权，王某玉所在的税博公司为曦旭公司提供财务管理服务，应当知晓被告在两公司兼职的情况，但其从未制止，表明被告的兼职行为并未对原告公司及股东利益造成损害。

【关键词】

    在职期间 竞争关系

【编者】

廖律师

广东省广州市越秀区人民法院

民 事 判 决 书

（2021）粤0104民初XXXX号

【当事人信息】

原告：广州XX企业管理有限公司

被告：黄某

原告广州XX企业管理有限公司与被告黄某竞业限制纠纷一案，本院受理后，依据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，本案适用简易程序，公开开庭进行了审理。本案现已审理终结。

【基本案情】

本案相关情况

双方有争议的事项为第六项至第八项，其他事项无争议。

一、入职时间：2019年1月4日。

二、签订劳动合同情况：已签订，合同期限从2019年1月4日至2024年1月3日止。

三、劳动者工作岗位：合同约定的被告工作岗位为计算机工程师。

四、办理社会保险情况：《广州市社会保险参保证明》显示2019年1月至9月的参保单位为原告，2019年10月至2020年10月的参保单位为广州睿霁软件有限公司（以下简称“睿霁公司”）。

五、签订竞业限制协议情况：原告（甲方）与被告（乙方）于2019年1月4日签订了《公司保密、竞业限制协议》，其中第四条“竞业限制”约定：1.“不论因何种原因从甲方离职，离职后5年内不得到与甲方有竞争关系的单位就职、不自办与甲方有竞争关系的企业或者从事与甲方商业秘密有关的产品生产……5.乙方承诺，其在甲方任职期间，非经甲方事先同意，不得在甲方经营同类业务或者提供同类服务的其他企业、单位、团体、个人经营户内担任任何职务，包括股东、合伙人、董事、监事、经理、职员、代理人、顾问等……”，第七条“违约责任”约定：“甲乙双方商定……2.若乙方违反本协议所规定的保密、竞业限制义务，无论故意与过失，无论有没有给甲方带来利益损害，乙方均需要向甲方支付50万元违约金……”。

六、劳动者每月工资数额：

原告主张合同约定的被告每月工资为6000元。

被告主张每月工资为15000元/月，其中6000元为转账发放，另9000元由财务王某玉通过现金发放。2019年9月前工资由原告转账发放，2019年9月起由原告关联公司广州睿霁软件有限公司（以下简称“睿霁公司”）转账发放。

七、违反竞业限制义务违约金：

企业信用信息公示系统显示：原告于2018年8月30日登记成立，股东分别为王某玉与被告，被告持有90%股份，并担任公司法定代表人、董事及经理，原经营范围为信息技术咨询服务、教育咨询服务、大型活动组织策划服务（大型活动指晚会、运动会、庆典、艺术…）、心理咨询服务等，2020年3月4日变更经营范围为健康科学项目研究、开发；健康科学项目研究成果转让；健康科学项目研究成果技术推广；心理咨询服务等。2020年11月4日被告退出原告公司，不再担任法定代表人和股东。

广州市XX儿童健康管理有限公司（更名前为广州xx教育信息咨询有限公司，以下简称“曦旭公司”）成立于2010年1月25日，被告担任曦旭公司法定代表人及股东，经营范围包括计算机零配件批发、教育咨询服务、软件批发。2020年11月20日经核准注销。

原告主张公司业务是为特殊儿童提供评估干预服务，被告在曦旭公司任职期间通过第三方平台马可波罗网销售的“智优鑫婴幼儿及儿童真人语音看图认物识字语言学习软件”（以下简称“智优鑫软件”），系一款为特殊儿童提供评估干预服务的软件，表明曦旭公司服务的客户与原告的客户重合，构成竞争，其行为已违反在职期间竞业限制义务，被告应停止违约行为并向原告支付违约金。为此，原告提交如下证据予以证实：1.发票，显示2019年1月23日广州XX儿童健康管理有限公司向曦旭公司购买一套儿童评估软件，价值3000元，开票人为被告；2.马可波罗网网页截图。

被告对上述证据的真实性无异议，但发票不能证明原告存在经济损失，“智优鑫软件”著作权归属于曦旭公司，国家版权登记号：2011SR007541，登记日期为2011年2月17日，软件开发销售时间远早于被告在原告处任职的时间。被告系受广州税博财务顾问有限公司（以下简称“税博公司”）法定代表人王某玉邀请，共同合作成立原告公司，由被告担任法定代表人并挂职计算机工程师，为原告提供软件技术支持，负责软件系统日常维护升级，并由原告发放劳动报酬。税博公司自2018年起指派员工陈月琴为曦旭公司进行代理记账、申报税务等财务管理服务，税博公司还为曦旭公司处理税务清算和工商注销工作，至2020年11月7日曦旭公司才与税博公司、王某玉终止合作关系，完成财务资料移交手续。实际上，曦旭公司是为原告提供特定化软件开发服务，是原告的合作企业，原告、曦旭公司、税博公司均系合作关系。被告持有原告公司90%股份，对公司的经营管理、人事决策等享有主导权，有权决定自身兼职行为。王某玉是原告公司股东及监事，其明确知晓被告在曦旭公司的兼职行为，从未对被告的兼职行为提出异议，故被告的兼职行为未对原告及其他股东利益造成损害。且现行劳动合同法并未明确规定劳动者在职期间违反竞业限制协议约定需要支付违约金，双方在《公司保密、竞业限制协议》中关于违约金的约定违反法律规定，应属无效。为证明上述事实，被告提交如下证据予以证实：1.王某玉与被告的微信聊天记录、资料移交清单、税博公司工商信息；2.原告公司执行董事、监事、经理、法定代表人任职证明；3.原告公司章程；4.发票，显示原告于2019年1月22日向曦旭公司购买一套企业管理软件，金额为4800元，两公司存在合作关系，曦旭公司为原告提供特定化软件开发服务；5.知服服网页截图，显示天使语音语言训练系统（国家版权登记号：2011SR007541）的著作权归属于晟翔公司，登记日期为2011年2月17日，后为市场推广更名为“智优鑫软件”。

原告对上述证据的真实性无异议，但王某玉为受托挂名持股，其不能代表原告对被告的兼职行为进行认可，原告与曦旭公司不存在合作关系，原告没有向曦旭公司购买软件，发票款项实际是被告通过曦旭公司走账的报销款。原告的实际控制人揭晓锋在被告离职后发现其在曦旭公司任职，属于在职期间违反竞业限制义务的行为。原告称其司在2021年1月13日和3月4日向被告转账发放了4笔竞业限制补偿款，各2100元，转账备注为“竞业补贴款”，对应期间分别为2020年10月21日至11月20日、2020年11月21日至12月20日、2020年12月21日至2021年1月20日、2021年1月21日至2月20日。

【本院认为】

本院认为，《中华人民共和国劳动合同法》第二十三条仅规定了劳动者离职后违反竞业限制约定的应当按照约定向用人单位支付违约金，对劳动者在职期间违反竞业限制义务的法律责任并未明确。但该规定并未排除劳动者在职期间的竞业限制义务。劳动者在职期间不得从事与本单位有竞争关系的活动是劳动者忠实义务的应有之义，不以用人单位支付竞业限制补偿金为对价。用人单位可与劳动者进行协商约定该项特定义务，并不违反法律、法规强制性规定，应属合法、有效。因此，原、被告签署的《公司保密、竞业限制协议》于法不悖，合法有效，双方应当恪守履行。本案中，被告在入职原告公司前已投资设立了曦旭公司，时隔8年后又与王某玉共同投资成立原告公司，并持有90%股权，王某玉所在的税博公司为曦旭公司提供财务管理服务，应当知晓被告在两公司兼职的情况，但其从未制止，表明被告的兼职行为并未对原告公司及股东利益造成损害。原告称王某玉为挂名持股，实际控制人是揭晓锋，对此未提供证据证实，不足采信。即便原告与曦旭公司在工商登记的经营范围有交集，亦不当然证明实际经营系竞业。曦旭公司通过被告为原告提供软件开发、维护、升级服务，双方存在业务合作，且曦旭公司的主营业务是软件批发，并非直接面向特殊儿童提供评估干预服务，两者间并不构成同业竞争关系。原告主张被告利用在职期间所掌握的商业秘密及工作条件，以此应用到软件开发并通过曦旭公司进行销售，但智优鑫软件的开发销售均早于被告到原告处任职的时间，原告的说法不能成立。综上，原告所举证据不足以证明被告在职期间利用曦旭公司从事与原告相竞争的业务，违反了《公司保密、竞业限制协议》，并给原告造成了经济损失，故其要求被告赔偿损失50万元的请求，依据不足，本院难以支持。

八、解除劳动关系时间：被告主张于2019年8月31日与原告解除劳动关系，2019年9月起与睿霁公司存在劳动关系，2020年10月20日睿霁公司以其侵犯商业秘密为由解除双方劳动关系，2020年11月4日被告卸任原告公司法定代表人、执行董事兼总经理并转让股权。

九、申请仲裁时间：2020年11月9日。

十、仲裁请求：1.被申请人立即停止竞业限制之违约行为；2.被申请人向申请人支付违反竞业限制约定违约金人民币50万元。

十一、仲裁结果：驳回申请人的全部仲裁请求。

十二、诉讼请求：1.被告立即停止竞业限制违约行为；2.被告向原告支付违约金人民币50万元。

【判决结果】

依照《中华人民共和国劳动合同法》第二十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：

驳回原告广州XX企业管理有限公司的诉讼请求。

本案受理费10元（原告已预付），由原告广州XX企业管理有限公司负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省广州市中级人民法院。

当事人上诉的，应在递交上诉状的次日起七日内,按上诉请求的项目及相关交费规定向广东省广州市中级人民法院预交上诉案件受理费，逾期不交的，按自动撤回上诉处理。

审判员　　李凡

二〇二一年六月三日

书记员　　朱姝

甘岸伟