广东xx少年宫教育发展有限公司、杜某竞业限制纠纷案二审,掌握运营运作信息及技术秘密的劳动者应负有保密义务和竞业限制义务的劳动者范畴

【裁判要旨】

1、掌握运营运作信息及技术秘密的劳动者应负有保密义务和竞业限制义务的劳动者范畴。

2、证据并不足以证实损失与违约行为之间存在法律上的因果关系及具体损失数额，法院酌情调整违约金数额。

【关键词】调整违约金  竞业限制义务

【编者】

廖律师

广东省广州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）粤01民终xxx号
裁判日期：2021-8-26

【当事人基本信息】

上诉人[（2021）XX教育公司。

上诉人[（2021）粤0111民初xxx号案被告、（2021）粤0111民初****号案原告]：杜某。

【案情概述】

上诉人广东XX少年宫教育发展有限公司（以下简称XX教育公司）与上诉人杜某因竞业限制纠纷两案，均不服广东省广州市白云区人民法院（2021）粤0111民初xxx号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年7月19日立案受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员杨玉芬独任审理，两案现已审理终结。

【一审诉讼请求】

XX教育公司在（2021）粤0111民初xxx号案的诉讼请求：1.杜某立即停止经营并注销其开设的广州市白云区XXX舞艺文化艺术服务中心。2.杜某按照于2017年4月22日与XX教育公司签订的《企业保密协议》履行保密及竞业限制义务。3.杜某向XX教育公司支付违约赔偿款20万元。4.本案诉讼费用由杜某承担。

杜某在（2021）粤0111民初xxx号案的诉讼请求：1.杜某无需继续履行《企业保密协议》。2.本案诉讼费由XX教育公司承担。

【一审判决】

一审法院判决如下：一、杜某继续履行其与广东XX少年宫教育发展有限公司于2017年4月22日签订的《企业保密协议》，其中所涉及的竞业限制义务履行至2022年7月27日止。二、杜某立即停止经营广州市白云区钟落潭舞艺文化艺术服务中心。三、自判决生效之日起三日内，杜某向广东XX少年宫教育发展有限公司支付违约金30000元。四、驳回杜某的全部诉讼请求。五、驳回广东XX少年宫教育发展有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。两案受理费20元，由杜某负担（广东XX少年宫教育发展有限公司已经预交的受理费10元一审法院不予退回。杜某于判决送达之日起三日内向一审法院交纳****号案件受理费10元，并向广东XX少年宫教育发展有限公司直接迳付XXXX号案件受理费10元）。

判后，上诉人XX教育公司、杜某均不服一审判决，均向本院提起上诉。

【上诉请求】

    XX教育公司上诉请求：1.撤销一审判决第三项，改判杜某向XX教育公司支付违约金200000元；2.本案一审、二审诉讼费用由杜某承担。上诉主要理由：一、一审法院酌情调整杜某仅支付违约金3万元无任何依据。根据《民法典》第五百八十五条第二款的规定，约定的违约金过分高于造成的损失的，人民法院或者仲裁机构可以根据当事人的请求予以适当减少。

本案中，杜某于一审时并未向法院申请调整违约金，也并未就违约金过高的事实承担相应的举证责任。一审法院在认定《企业保密协议》是双方真实意思表示，没有违反法律、行政法规的强制性规定，也没有违背公序良俗，为有效合同，对双方均具有法律约束力的前提下，撇开该协议的约定，在当事人未申请调整违约金且未举证违约金过高的情况下径行判决杜某仅向XX教育公司支付违约金3万元。XX教育公司认为，一审法院酌定的违约金数额既不符合协议约定，也不足以弥补XX教育公司因杜某违反协议而遭受的经济损失，其径行作出调整违约金的判决无任何依据。

二、一审法院认定XX教育公司提交的损失证据与杜某违约行为之间不存在法律上的因果关系，属认定事实错误。根据XX教育公司一审提交的第三组证据20-25可知，杜某在XX教育公司注册所在地500余米的地方开设广州市白云区钟落潭舞艺文化艺术服务中心（以下简称舞艺中心）后，挖走原在XX教育公司处上课的32名学员，并带领其中的24名学员参加XX教育公司举办2020年钟落潭镇“金钟杯”青少年舞蹈大赛，上述事实均有该部分学员此前在XX教育公司上课的开班信息、学费收款收据及杜某参赛报名邮件等相互印证，造成XX教育公司直接经济损失148463元。

此外，由于杜某离职并私下挖走大量学员，给XX教育公司带来严重的负面影响。为稳定学员及家长情绪，挽救XX教育公司教学声誉，XX教育公司还为70名杜某带教的学员减免共111900元学费，为26名学员提供买4期送1期的优惠，赠送金额共42880元。由此可见，杜某违反竞业限制义务给XX教育公司造成的直接或间接损失已高达30余万元，远高于约定的竞业限制违约金20万元。因教培行业的特殊性，学员家长一般就近选择熟悉的培训机构。而杜某就在XX教育公司500余米处开展同业竞争业务，利用在XX教育公司处长期任职的便利，直接挖走原在XX教育公司上课的学员，抢夺XX教育公司生源，甚至还带着旧学员参加XX教育公司举办的舞蹈竞赛，其违约行为已直接侵犯XX教育公司商业秘密和经营信息并从中获利。因此，一审法院认定XX教育公司提交的证据与杜某违约行为不存在法律上的因果关系，属于认定事实错误。

三、杜某离职前已在XX教育公司附近自营同业竞争业务，其具有主观恶意性，一审法院酌情调整的违约金金额不足以起惩罚性作用。

1.杜某违反竞业限制义务主观恶意性极大。本案中，杜某作为在XX教育公司工作逾五年的老员工，熟知XX教育公司的学员、家长联系方式及课程设计等独有的商业秘密。同时杜某在担任XX教育公司高管过程中还掌握了价格政策、经营管理策略、资源渠道等重要的经营信息，因此杜某是否依约履行竞业限制义务关系到XX教育公司的重大商业利益。然而，杜某作为少儿舞蹈教师，非但未能做好为人师表的表率作用，还明知故犯实施恶意竞争行为。杜某正式办理离职手续的时间为2020年7月28日，但早在离职前的7月14日，其已在XX教育公司附近500余米处开设同业竞争舞艺中心，同时向XX教育公司隐瞒其实施同业竞争行为，暗地里抢走XX教育公司生源、携XX教育公司的旧学员参加XX教育公司举办的舞蹈大赛。杜某此种恶意竞争行为不仅给XX教育公司造成经济损失，伤害XX教育公司学员家长的感情，还对XX教育公司内部管理产生严重的负面影响，主观恶意性极大。

2.一审法院酌情调整的3万元违约金不足以产生惩戒违约方的作用。如前所述，杜某工作逾五年，期间XX教育公司投入大量时间、精力和金钱栽培杜某，使杜某从大学未毕业的兼职教师升迁至舞体部负责人，离职前12个月平均工资达8000元-9000元/月（受疫情影响2020年年初工资有所下降），并给予股权激励希望杜某在XX教育公司处有长足发展。鉴于杜某工作岗位的特殊性，接触到XX教育公司核心商业秘密及经营信息，为防止企业发展辛苦积累的资源被离职员工不当利用，同时考虑到地理位置对XX教育公司经营培训业务的重大影响，因此竞业限制条款中专门约定了“五公里范围内”、“20万元的竞业限制违约金”这两个关键因素。这样的安排，本来就是要通过与核心员工约定一定数额违约金等方式，避免员工实际竞业限制行为的违约收益高于成本，实现对此类行为的有效规制。现杜某作为XX教育公司的老员工，已从杜某处获得劳动报酬及发展机会，却在离职前违反竞业限制义务并从中获利，而一审法院仅判决杜某支付3万元的违约金，此种过低的违约成本实则助长杜某的侥幸心理，鼓励其肆意违约而无需付出太多成本，起不到惩罚违约方的作用，还将给在XX教育公司工作的其他员工起到反面的示范效应。综上，请求二审法院支持XX教育公司关于要求杜某支付违约金200000元的请求。

【二审答辩】

针对XX教育公司的上诉请求，杜某提交书面答辩意见，内容如下：

一、杜某的答辩内容与其上诉状及一审开庭时的意见基本一致，不再赘述。
二、杜某在一审中已经向一审法院申请对20万违约金进行调整，一审法院有权根据案件的情况对违约金进行调整，XX教育公司在上诉状中的主张没有依据。

1.杜某已于2021年5月24日向一审法院提交《情况说明》，申请对违约金数额进行调整。《情况说明》明确提出：“XX教育公司主张赔偿金的，应当证明杜某的违约行为造成的实际损失，按照相关损失再承担赔偿责任。XX教育公司主张学员流失是杜某导致的，但提交的证据并不能证明其主张。而且计算的标准不明确，相关损失为自行统计，不能证明这些损失是杜某造成的。如一审法院认为杜某确实存在违约行为，XX教育公司的证据也不能证明其存在损失，其主张20万元的赔偿过高，法院应当对20万元赔偿金的数额进行调整。”
2.一审法院根据杜某的申请即《情况说明》对数额进行调整，有相应的法律依据。根据《中华人民共和国民法典》第五百八十五条第二款、《广东省高级人民法院、广东省劳动争议仲裁委员会关于适用〈劳动争议调解仲裁法〉、〈劳动合同法〉若干问题的指导意见》第二十六条的规定，一审法院依据当事人的过错、当事人缔约地位强弱、是否适用格式合同或条款等多项因素，根据公平原则和诚实信用原则予以综合权衡，酌情调整违约金额有理有据。

二、一审法院认为XX教育公司提交的损失证据与杜某的违约行为之间并不存在法律上的因果关系，符合事实和法律的规定。

1.一审中，XX教育公司提交的损失证明、损失名单、免费上课损失金额表等材料，均不足以证明这些损失与杜某之间存在的因果关系。这些材料的制作主体是XX教育公司，且这些材料无法明确反映XX教育公司的损失金额，且其自认为的损失主因不能归责于杜某。
2.“没有竞争的市场仅存在理论之中”，企业在市场中竞争，消费者有权进行选择，实力不济的企业自然会被淘汰。XX教育公司没有在诸多家培训机构竞争的情况下积极进取，以至于自身竞争力的不断下降，没有能力招收更多的生源和学员的流失，导致自身收入减少，利润空间被压缩。同时，自2020年起，整个社会都处于新冠疫情的慌乱中，各行各业都不景气，很多家长的收入也锐减消费，XX教育公司甚至直接降低了杜某的工资，这些都是造成XX教育公司推出免费课程等的原因。一审法院明确指出学员及家长选择不同的教育培训机构存在师资力量、时间地点、课程设置及价格等众多因素的考量，XX教育公司的证据不足以证实学员的退费、推出免费课程等事实与杜某的违约行为存在法律上的因果关系。

三、杜某的主观恶意性低，并没有侵害XX教育公司权益的故意。
1.杜某签订《企业保密协议》的时间为2017年4月22日，开设舞艺中心时间是2020年7月份，两者相距3年多，正是因为时间间隔较远且《企业保密协议》是由XX教育公司保管，没有交给杜某，杜某在设立艺术服务中心时不清楚该竞业限制条款的存在，其主观上并没有恶意侵害XX教育公司的故意。而招收生源、参加比赛等活动是杜某艺术服务中心的本职工作，也并不存在侵害的恶意。
2.杜某的收入在广州市不算高，在平时和家庭的需求中，自身的储蓄并不高。一审法院酌情要求支付的30000元，或许对于XX教育公司而言，仅是一笔小小的款项，但对于杜某已经是一笔巨款，惩戒作用明显。
3.杜某开设的舞艺中心虽然注册时间是2020年7月14日，但仅是提前为经营场所办理营业执照，正式的开业时间是在2020年的8月份之后，杜某离职之前并没有经营。4.虽然一审法院判决杜某需要继续遵守竞业限制条款，但双方已经提起上诉，本案的终审结果尚未出来，杜某仍有权继续经营服务中心，并不违反法律法规的规定。综上，杜某认为XX教育公司的上诉请求没有事实和法律的依据，恳请二审法院予以驳回。

二审庭审时，杜某补充如下答辩意见：针对XX教育公司上诉主张一审法院无权调整违约金问题，杜某已经向一审法院申请过调整违约金。

【上诉请求】

杜某上诉请求：1.撤销一审判决，将两案发回重审或改判；2.两案的一审、二审诉讼费用由XX教育公司承担。二审庭审时，杜某明确表示其上诉请求为改判支持其一审的全部诉讼请求。

上诉主要理由：

一、《企业保密协议》为无效协议，其竞业限制条款为无效格式条款。
1.《企业保密协议》为无效协议。纵观整份协议，该协议严重限制了杜某的劳动自由权，不仅没有约定对劳动者补偿还规定了20万元违约金。一审法院认为“经济补偿应自动成为竞业限制合同的条款，无需当事人明确作出约定”“如劳动者遵守了竞业限制的义务后，用人单位未实际支付经济补偿，用人单位构成违约，应承担违约责任”。如按照一审法院观点，则认为双方签订的竞业协议就是普通的合同关系，不管谁违约都可以并且违约之后仍可以继续要求对方履行，即使是在合同中没有约定补偿，也不影响合同的效力，但这严重影响了劳动者就业自由的权利，却赋予用人单位任意决定是否遵守协议的选择权，这也必然会增加劳动者追索竞业补偿金的难度，使得不明确的竞业限制条款成为劳动者就业的严重阻碍，不符合劳动法律法规对劳动者的倾斜保护的立法旨意。

2.该竞业限制条款为无效格式条款。根据《民法典》第四百九十七条的规定，涉案《企业保密协议》的竞业限制条款无效格式条款，不仅存在XX教育公司要求杜某无偿遵守该协议的要求，而且只强调杜某一旦违反竞业限制协议，就需要支付高达20万元赔偿金，该格式条款明显有违公平原则，应属无效。

二、杜某只是一般的劳动者，在XX教育公司任职老师和一般的管理人员，非承担竞业限制的主体。

根据《劳动合同法》第二十四条的规定，杜某只是一般的劳动者，从事教小朋友跳中国舞的工作，结合工资收入等综合考量，并非法律意义上的高管人员。虽然其是XX教育公司舞体部的负责人，职权也会涉及拟定教学计划、编排课程表、教授舞蹈课程、接触到学员的身份信息、教学内容等，但这些很多都是任职老师和一般的管理者可以接触到的，这并不能说明杜某就是高级管理人员。而杜某作为一名舞蹈老师和一般的管理者，工作职责主要是教导小孩子跳舞，其对公司的决策没有任何决策权（在职期间工资也被随意调整），如果将其定义为高管，有违常理，不符合《劳动合同法》第二十四条规定的负有保密义务的高级管理人员和高级技术人员。

三、杜某不需要支付XX教育公司30000元违约金。本案中，XX教育公司出具的《企业保密协议》未曾约定杜某遵守后所得的补偿金，且在杜某离职后，其也未曾向杜某支付过任何的补偿金，甚至在判决后也没有支付过任何的补偿，其要求支付高额的违约金有违常理。再者，如果杜某确实存在违约责任，需要支付违约金，杜某认为30000元违约金过高，对于一个普通的劳动者而言，是一笔巨资，应当降低。综上，请求二审法院支持杜某的全部诉讼请求。

【二审答辩】

  针对杜某的上诉请求，XX教育公司提交书面答辩意见，内容如下：

一、《企业保密协议》及其中的竞业限制条款均合法有效。
1.《企业保密协议》未约定竞业限制补偿金不影响协议效力。首先，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第三十六条的规定，即使《企业保密协议》未约定竞业限制补偿金，如杜某遵守协议约定的竞业限制义务，杜某有权依法请求XX教育公司按照杜某劳动合同解除或者终止前十二个月平均工资的30%支付竞业限制补偿金，其法定权利并未被剥夺。
因此，即使《企业保密协议》未明确约定竞业限制补偿金的内容，并不能据此否认协议效力。其次，劳动者取得竞业限制经济补偿金以自身履行竞业限制义务为前提条件。本案中，杜某在离职前已实施同业竞争行为，还向XX教育公司隐瞒其违约行为，在XX教育公司要求其纠正并同意支付竞业限制补偿后，仍回避这一问题。由此可知，杜某根本未遵守过也不想遵守双方约定的竞业限制义务，又何谈竞业限制补偿金的问题。

2.《企业保密协议》中的竞业限制条款不属于格式条款。鉴于XX教育公司系专门从事少儿文体艺术培训的专业机构，主要生源为周边上学的少年儿童，因此XX教育公司与杜某此类高管（离职前为舞体部负责人）签署的竞业限制条款特别设置了“五公里范围”“独资经营或以合伙名义或兼职、全职从事于与甲方业务相同或相类似的业务”的两个限定条件，目的在于限制如杜某此种深度掌握XX教育公司教学计划、课程安排及学员家长的个人信息的高管离职后带走XX教育公司的客户资源，从事同业竞争行为进而直接损害XX教育公司的经济利益。该协议中，关于竞业限制范围及违约金的约定本属竞业限制条款的基本内容，且XX教育公司也并未剥夺杜某主张竞业限制补偿金的法定权利，因此该协议不属于“只强调一方权利，损害另一方利益”的无效格式条款。杜某作为完全民事行为能力人，在签署《企业保密协议》时应对协议的内容有充分的认识，该协议经双方签署后已成立并生效，双方均应接受该协议的制约。因此，杜某在实施同业竞争行为时，应对其违约行为带来的后果有足够的预判，既然杜某公然在XX教育公司五公里范围内开设舞艺中心，枉顾其签署的竞业限制条款而实施违约行为，则其应依约承担相应的违约责任，而非违约后又以格式条款为由企图逃避责任。

（三）杜某符合竞业限制对象条件。一审法院认定杜某属于《劳动合同法》第二十三条、第二十四条规定的负有保密义务、竞业限制义务的劳动者范畴并无不当。综上，《企业保密协议》经双方签署已成立并生效，该协议中的竞业限制条款对杜某产生法律约束力，杜某应忠实履行。现杜某违约在先，却以竞业限制条款属格式条款无效、其不符合竞业限制对象条件等理由逃避责任，违反诚实信用原则。

二、杜某违反竞业限制义务事实清楚、证据确凿，应依约支付违约金20万元。首先，杜某在一审中并未提出违约金过高需要调整的主张，现二审才提出该主张，属剥夺XX教育公司诉权。其次，涉案《企业保密协议》已就违反竞业限制义务应承担的违约金数额作出明确约定，该约定不仅对违约方起到警示作用，还能降低纠纷发生时的举证成本的作用，使双方在订立合同时即明确违约后果，从而做到慎重订约、诚信履约。既然杜某自愿接受该协议约束，就应当严格遵守该协议的约定，在实施违约行为后依约向XX教育公司支付20万元违约金。否则，如杜某在实施同业竞争行为后可任意突破双方签署的协议而不承担或少承担违约责任的，既不符合合同约定，也与契约精神和诚实信用原则背道而驰。一审法院实际是否定了当事人的约定，撇开双方所签协议而主观地将涉案违约金调整为3万元。这一数额相当于杜某在XX教育公司处工作时约3个月的工资收入。根据XX教育公司一审提交的证据显示，杜某挖走原在XX教育公司处上课的学员达32人，按每人学费4000余元计算，其行为已直接造成XX教育公司的培训费收入损失148463元。而且，杜某是在职期间就着手实施同业竞争行为，甚至还向XX教育公司隐瞒相关事实，并在仲裁、一审判决确认其违反竞业限制义务后仍不悔改持续经营至今，主观上存在明显恶意。杜某作为离职前在XX教育公司工作逾五年的老员工，其掌握XX教育公司的商业秘密、经营信息的深度和广度非一般劳动者可以比拟。现杜某在距XX教育公司的500余米处开设经营相同业务的舞艺中心并处心积虑地挖走原在XX教育公司工作所带教的学员，不仅给XX教育公司造成客源损流失的直接经济利益损失，威胁到XX教育公司生存经营发展，还给XX教育公司的教师管理工作带来严重不良影响。

因此，一审判决杜某仅需支付3万元违约金，不仅不能填补XX教育公司的损失，而且将给此类不诚信、恶意竞争的当事人一个错误的指引，即违约失信成本低可获得的收益高。如按杜某的上诉意见，则其一点违约责任都无需承担，更证明杜某即使经过本案仲裁、一审诉讼，仍然对其违约侵权行为没有任何的悔改、弥补之心，以这样的行径与道德水准担任未成年人的教师，着实令人担忧。综上，杜某的上诉请求、事实理由无依据，请求法院驳回其上诉请求，并改判杜某向XX教育公司支付20万元违约金。

二审庭审时，XX教育公司补充如下答辩意见：一、本案合同对违约金有明确约定，合同条款为主体契约的自由的体现，除了起到惩罚违约方补偿守约方的作用外，还起到预测当事人履约行为、协调争议解决的效力作用。法律规定了商业秘密的保护需要条件。XX教育公司与杜某签订条款维护自己的商业秘密和权益。XX教育公司为培训当地少年的艺术培训，在培训教师时发生了大量经费，杜某了解商业秘密。杜某违反竞业限制义务事实清楚，如果将双方协议视为随意违反，损害诚实信用，杜某调整违约金的请求不合理。二、杜某主张违约金过高，但其未能提交相应证据，应承担举证不能的后果。

本院另查明，二审时，XX教育公司向本院提交以下证据：1.微信聊天记录（2020.7.3），拟证明杜某离职前谎称其离职后就去天河上班，有意向XX教育公司隐瞒其开设舞艺中心实施同业竞争行为。2.杜某微信朋友圈（2021.7.3-7.23），拟证明经仲裁、一审判决均确认杜某违反《企业保密协议》，且一审判决杜某应立即停止经营舞艺中心情况下，杜某仍继续经营并宣传舞艺中心，因此一审判决杜某仅承担3万元违约金的违约责任起不到惩戒作用。

杜某对上述证据发表质证意见称：上述证据不属于二审新证据。对于证据1的真实性、合法性认可，关联性和证明目的不予认可。该组证据产生时间为2020年7月3日，在仲裁前已经形成，因此不属于新证据。若二审法院经审理予以采纳，应当对XX教育公司进行相应处罚。杜某当时的确打算去天河区发展，当时也没有开设培训中心的医院，后在与家人商量后决定自己创业，开设培训中心。杜某并非恶意隐瞒，杜某当时是打算入职案外公司的。对于证据2的真实性、合法性认可，关联性及证明目的不认可。裁决书和判决书需要履行的前提是已经生效，双方针对本案均已经提起上诉，终审结果尚未作出，因此杜某有权继续经营。

二审时，杜某向本院提交以下证据：1.《收据》、微信转账记录及《商铺租用合同》，拟证明杜某系在2020年7月6日才开始承租工作室的房子，决定开设舞艺中心，杜某不存在恶意隐瞒实行恶意竞争的行为。2.微信聊天记录，拟证明多位在XX教育公司任职的员工对于曾经签订竞业限制协议的事情都不知情，员工在离职后也没有收到相应的竞业限制补偿，可以证明杜某之前不清楚存在竞业限制的情况。

XX教育公司对上述证据发表质证意见称：证据1的真实性合法性及关联性确认，证明内容有异议。该证据形成在2020年7月6日，杜某最后工作日为7月28日，可以证明杜某在职期间就开始着手实施违反竞业限制的行为，其具有主观恶意。结合XX教育公司二审提交的证据1，杜某在7月3日谎称其去天河上班，7月6日就找到舞艺中心场地，其欺瞒实施同业竞争行为。证据2的真实性确认，关联性不确认，与本案无关。

本院经审理查明的事实与一审判决查明事实一致。

【二审法院认为】

本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条规定：“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。”根据双方的诉辩意见，本案二审的争议焦点是：1.杜某是否违反竞业限制义务以及是否需要停止经营广州市白云区钟落潭舞艺文化艺术服务中心；2.杜某是否需要向XX教育公司支付违反竞业限制义务的违约金以及违约金的数额。本院对上述争议焦点具体分析如下：

一、关于杜某是否违反竞业限制义务以及是否需要停止经营舞艺中心问题。杜某上诉主张《企业保密协议》约定的竞业限制条款为无效格式条款且其并非承担竞业限制的主体，《企业保密协议》亦未约定杜某遵守竞业限制条款的补偿金，杜某离职后也未收到过XX教育公司支付的补偿金。对此，本院认为，杜某的原工作职务系教研主任，其为舞体部的负责人，如一审法院所述，杜某的该职位能够接触和掌握XX教育公司的大量学员身份信息、教研内容、教学内容、管理模式等运营运作信息及技术秘密，因此，杜某属于应负有保密义务和竞业限制义务的劳动者范畴，一审法院对此认定正确，本院予以确认，杜某上诉主张其并非承担竞业限制的主体理由不成立，本院不予采纳。

至于杜某上诉主张《企业保密协议》未约定杜某遵守竞业限制条款的补偿金，以及杜某离职后也未收到过XX教育公司支付的补偿金，故《企业保密协议》中的竞业限制条款无效问题。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》（法释〔2020〕26号）第三十六条规定：“当事人在劳动合同或者保密协议中约定了竞业限制，但未约定解除或者终止劳动合同后给予劳动者经济补偿，劳动者履行了竞业限制义务，要求用人单位按照劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月平均工资的30%按月支付经济补偿的，人民法院应予支持。前款规定的月平均工资的30%低于劳动合同履行地最低工资标准的，按照劳动合同履行地最低工资标准支付。”根据一审法院查明的事实，双方于2020年7月28日办理离职交接手续时，XX教育公司承诺在杜某履行竞业限制义务的基础上按照其离职前12个月的平均工资的30%向杜某支付经济补偿至竞业限制期限届满时止，故XX教育公司已经就竞业限制补偿的金额向杜某予以告知，XX教育公司亦未明确拒绝向杜某支付竞业限制补偿。一审法院据此认定双方签订的《企业保密协议》及有关竞业限制条款合法有效并无不当，本院予以确认。杜某上诉主张双方签订的《企业保密协议》及有关竞业限制条款无效理由不成立，本院不予支持。

综上，本院认为，《企业保密协议》系双方真实意思表示，杜某理应遵守双方约定的竞业限制义务。本案中，杜某开设并实际经营与XX教育公司具有同业竞争的舞艺中心，存在违反竞业限制义务的行为，因此，一审法院判令杜某继续履行《企业保密协议》并立即停止经营舞艺中心并无不当，本院予以维持。

二、关于杜某是否需要向XX教育公司支付违反竞业限制义务的违约金以及违约金数额问题。杜某上诉主张其无需支付违约金，XX教育公司则上诉要求杜某承担20万元的违约金。对此，本院认为，如前所述，本院已经认定杜某开设舞艺中心并实际经营的行为违反了双方《企业保密协议》中约定的竞业限制义务，因此，杜某理应根据上述协议向XX教育公司支付相应的违约金。关于违约金的数额问题。

一审时，杜某已经主张《企业保密协议》约定的违约金数额过高并要求调整，XX教育公司上诉主张杜某未申请过调整违约金数额与事实不符，本院对此不予采纳。对于XX教育公司上诉主张其实际损失超过20万元，一审酌情调整违约金为30000元过低问题。首先，对于XX教育公司的实际损失，XX教育公司虽然向一审法院提交了损失证明、损失名单表、免费上课损失金额表、退费凭证和收款收据等证据证明其实际损失，但如一审法院所述，XX教育公司所提交的证据中有部分系其单方自行制作，且学员和家长选择不同的培训机构存在师资力量、时间地点、课程设置以及价格等众多因素的综合考量，上述证据并不足以证实XX教育公司的学员退费、推出免费课程等事实与杜某的违约行为之间存在法律上的因果关系，也无法证实XX教育公司的具体损失数额，一审法院酌情调整违约金数额为30000元，属于一审法院自由裁量权范围，未见明显不当，本院予以维持。杜某上诉主张其无需支付违约金，以及XX教育公司上诉主张违约金数额为200000元，均缺乏相应依据，本院对此均不予采纳。

关于XX教育公司、杜某上诉的其他问题，一审法院处理正确，且理由阐述充分，本院予以确认，具体不予赘述。

根据上述分析，本院认为一审法院对本案事实的认定及作出的一审判决合法合理，且理由阐述充分，本院予以确认。

综上所述，XX教育公司、杜某的上诉请求均不能成立，均应予以驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

【二审判决】

驳回上诉，维持原判。

两案二审案件受理费共20元，由广东XX少年宫教育发展有限公司、杜某各负担10元。

本判决为终审判决。

审判员　　杨玉芬

二〇二一年八月二十六日

书记员　　王威淞

黄翠婷