辽宁省抚顺市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）辽04民终1904号

上诉人（原审原告）：抚顺文瀚教育信息咨询有限公司，住所地：辽宁省抚顺市新抚区浑河南路（中段）56-4号楼1单元806号。

法定代表人：唐甜甜，该公司经理。

委托诉讼代理人：朱维兵，该公司员工。

委托诉讼代理人：张春梅，辽宁百联律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：李小朦，男，1991年10月1日出生，汉族，住辽宁省昌图县。

委托诉讼代理人：李春楠（李小朦妻子），1992年9月16日出生，汉族，住辽宁省本溪市平山区。

委托诉讼代理人：孙志兴，辽宁悟求律师事务所律师。

上诉人抚顺文瀚教育信息咨询有限公司因与被上诉人李小朦竞业限制纠纷一案，不服抚顺市新抚区人民法院作出的（2021）辽0402民初73号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人抚顺文瀚教育信息咨询有限公司的委托诉讼代理人朱维兵、张春梅，被上诉人李小朦及其委托诉讼代理人李春楠、孙志兴到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

上诉人抚顺文瀚教育信息咨询有限公司的上诉请求：判令撤销一审民事判决书，依法将本案发回重审或者改判支持上诉人的诉讼请求。事实与理由：原审法院以上诉人未能提供劳动合同，不能证明上诉人与被上诉人具有劳动关系，属于适用法律错误，具体理由如下：一、双方具有劳动合同关系的形式要件。双方签订了聘用协议、保密和竞业限制协议、入职登记和离职登记。“入职”、“离职”等表述可以判断聘用协议即为劳动合同。同时，签署竞业限制协议即已经表明，双方签署聘用协议的真实意思表示便是为成立劳动关系，更愿意受竞业限制条款的约束来履行劳动合同。二、双方具有劳动合同关系的实践要件。《劳动法》将部分未签订劳动合同的关系纳入调整范围，表明认定劳动关系应当考虑是否具备劳动关系基本特征。劳动关系应当具备与劳动的直接关联性，与生产资料的结合性，人格上和经济上的从属性及职业性特征。最终通过综合性认定来确定事实劳动关系。本案中，被上诉人通过应聘入职的方式加入上诉人公司，从事的教师岗位是上诉人公司的主要业务。入职登记表中载明了被上诉人隶属于教学部，接受主管经理张晨的领导。上诉人通过社会招生、后台人员管理为学员设置学习内容后选择相应的教师岗位人员向其教授课程。上诉人向被上诉人发放的工资中含基本工资、绩效工资等构成。以上，表明被上诉人接受上诉人管理、上诉人为被上诉人提供劳动条件、双方有人格上与经济上的从属性，成立劳动关系。被上诉人与案外人天津化工厂的关系与本案无关，亦不影响与上诉人成立劳动关系。根据相关法律规定，企业停薪留职人员、未达到法定退休年龄的内退人员、下岗待岗人员以及企业经营性停产放长假人员，因与新的用人单位发生用工争议，依法向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳动关系处理。这说明，劳动法并不禁止双重劳动关系。本案被上诉人自述是因停产放长假，每月只从案外人处领取一千元左右的待遇，符合这一相关法律规定，不影响与上诉人形成劳动关系。上诉人提供、被上诉人填写的入职登记表表明，入职上诉人公司前，被上诉人的前一个工作单位并非案外人天津化工厂。因此，对被上诉人与天津化工厂的关系上诉人并不知晓、也不存在过错。从被上诉人提供的证据来看，自天津化工厂领取的微薄收入并不影响双方之间的经济从属性。退一步讲，即使被上诉人与他人间存在劳动关系，也不影响与上诉人成立劳动关系。上诉人、被上诉人签署的竞业限制协议系双方真实意思表示，内容不违反法律、行政法规禁止性规定，不损害国家、集体或他人的合法权益，合法有效。从该角度来说，是否存在劳动关系并不是本案的争议焦点。竞业限制虽是劳动法关于保护用人单位商业利益和劳动者择业权利的规定，主要针对劳动关系，但即使是在劳务关系中，基于《合同法》的相关规定，主流审判观点认为用人单位与劳务人员签订的竞业限制协议或竞业限制条款也是合法有效的。我国法律并不禁止如退休人员、兼职人员等类型的劳动者与用人单位形成劳务关系，签署竞业限制协议或条款，这符合民法的诚实信用原则及《合同法》规定的后契约义务，即在合同权利义务终止后，双方当事人应当遵循诚实信用原则，根据交易习惯履行通知、协助、保密等义务。本案中，上诉人、被上诉人签署的竞业限制协议未超出法定范围，没有加重劳动者义务，符合相关法律规定。双方签署竞业限制协议时，被上诉人即已经负有竞业限制义务。虽然协议约定被上诉人离职时应评估竞业限制义务和竞业限制补偿金金额，但未签署新的协议并未免除被上诉人竞业限制义务，只是没有具体约定竞业限制的区域、职业范围等。被上诉人在距离上诉人没有超过一公里的范围从事与上诉人业务完全相同的企业，从事与在上诉人处完全相同的职位，违反了最基本的竞业限制义务。上诉人认为，被上诉人违反了竞业限制协议约定，属于违约，应按照违约条款承担违约责任。

被上诉人李小朦辩称，在一审中提交的证据能证明双方确无劳动关系，故一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院维持一审原判。

抚顺文瀚教育信息咨询有限公司向一审法院提出诉讼请求：1.请求判令被告支付违反竞业限制违约金544980元（是被告年收入的5倍，即108996元×5）；2.请求判令被告继续履行竞业限制义务。

一审法院经审理查明：原告提交抚顺市新抚区劳动人事争议仲裁委员会出具的新劳人仲字（2020）第68号不予受理通知书一份，该通知书显示因申请人的仲裁请求不属于劳动人事争议处理范围，该仲裁委员会于2020年10月13日出具不予受理通知书。原告提供员工离职审批表一份，证明被告李小朦于2016年12月25日进入公司，职位为教师，被告于2020年8月1日以经济压力过大为由提出离职申请，原告于2020年8月18日批准其离职。原告提交知识产权、保密协议与竞业限制协议一份，被告于2019年12月14日在该协议上签名。原告提交中国工商银行转账电子回单，证明其向被告支付工资。原告提交文瀚教育培训中心员工聘用协议书一份，用以证明原告与被告系劳动合同关系，对此被告予以否认，表示双方仅是劳务关系。原告提交微信朋友圈截图一张，证明被告离职后就职于才致教育。被告为证明其与原告系劳务关系，本案并非劳动争议纠纷项下的竞业限制纠纷，向法院提交的天津市人力资源和社会保障局社保卡一张及天津市住房公积金个人查询单一份，证明其与天津渤海化工有限责任公司天津化工厂系劳动关系，由该公司为其交纳五险一金。被告提供银行流水一份，证明天津渤海化工有限责任公司天津化工厂每月向其发放工资。被告提供微信聊天记录一份，证明其离职后继续从事教学工作的事情原告单位负责人早已知情，而且其没有将原告的学员带走。庭后，原告向一审法院提交调取证据申请，表示原告已委托沈阳一鸣咨询服务有限公司为原告在抚顺市人力资源和社会保障局办理社会保险，一审法院在抚顺市人力资源和社会保障局未查到被告李小朦在辽宁省内的参保记录。

一审法院认为，《中华人民共和国劳动合同法》第十条规定，建立劳动关系，应当订立书面劳动合同；第十六条规定，劳动合同由用人单位与劳动者协商一致，并经用人单位与劳动者在劳动合同文本上签字或者盖章生效。原告主张与被告李小朦存在劳动关系，但未能提交劳动合同加以证明，经原告申请一审法院亦未能查询到被告在辽宁省内的参保记录，原告提交的证据无法证明其主张，故对原告提出与被告存在劳动关系的主张不予采信。被告提交的社保卡、银行卡及银行流水、公积金记录足以证明被告与天津渤海化工有限责任公司天津化工厂存在劳动关系。原告明确表示双方系劳动关系，故本案案由为劳动争议纠纷项下的竞业限制纠纷，因已查明原告与被告并非劳动关系，故判决驳回原告的诉讼请求。原告可依照查明的案件事实，依法另行主张权利。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第十六条之规定，判决：驳回原告抚顺文瀚教育信息咨询有限公司的诉讼请求。案件受理费10元，由原告抚顺文瀚教育信息咨询有限公司负担。

二审期间，被上诉人向本院提交了视频一份，欲证明：签协议的时候上诉人没有释明竞业限制内容。被上诉人对该份证据的质证意见：这个证据证明不了被上诉人要证明的事项，证据中被上诉人说“我签这个，是不是我离职的时候不会给我扣这扣那”所问的问题与竞业限制没有任何关系，而且该证据是片断性的证据，仅有两三句话，没有开头和结尾，不能证明上诉人没有释明竞业限制协议。另外竞业限制协议是比较明显的标注在标题内的内容，上诉人认为被上诉人作为教师，哪怕上诉人没有释明，根据纸面内容，被上诉人也应该了解。

本院对一审查明的事实予以确认。

本院认为，本案的争议焦点为被上诉人是否应给付上诉人违反竞业限制违约金。上诉人作为甲方与被上诉人作为乙方签订的《知识产权、保密协议与竞业限制协议V1.0》中关于“竞业限制协议V1.0”第四条中有如下约定：“本协议规定的竞业限制义务和相应的竞业限制补偿金将由甲方与乙方离职前最终确定，具体指，甲方将在乙方离职前对乙方所掌握的甲方知识产权、秘密信息等保密信息的情况以及竞业限制的义务进行具体的评估，并根据评估结果另行向乙方出具一份文件。如果甲方要求乙方承担竞业限制的义务，则甲方应当向乙方支付竞业限制补偿金，该补偿金不得低于法定最低标准。为避免歧义，竞业限制补偿金不构成甲方的义务，除非甲方在乙方离职时，要求乙方履行竞业限制义务”。但本案中，上诉人并未提交证据证明其已经给付了被上诉人竞业限制补偿金，故上诉人主张被上诉人应向其支付违反竞业限制违约金无事实及法律依据，不应予以支持。另，当事人之间是否可以约定竞业限制义务并非以双方之间是否存在劳动关系为前提，故一审结果正确，论理有欠妥当，本院予以纠正。

综上，上诉人抚顺文瀚教育信息咨询有限公司的上诉请求不能成立，应予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10元，由上诉人抚顺文瀚教育信息咨询有限公司的委托诉讼代理人承担。

本判决为终审判决。

审 判 长　　宫　颖

审 判 员　　李　艳

审 判 员　　李依桐

二〇二一年八月十六日

法官助理　　曲　靖

代书记员　　刘鑫明