摘要：

1、用人单位未支付或未足额支付竞业限制经济补偿并不导致竞业限制条款无效，劳动者未解除竞业限制条款且违反竞业限制义务，用人单位请求劳动者承担违约责任的，应予支持。

2、保密薪酬的发放时间和发放方式尊重员工与企业之间的意思自治，拆分薪资组成的方式发放保密薪酬用并非法律所禁止，但发放的保密费用不得低于法定竞业限制金额标准。

3、保密薪酬的发放等同于竞业限制补偿金。

关键词：竞业限制金,保密费用,保密薪酬,拆分薪资

——编者：欧婷

江苏省徐州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）苏03民终XX号

裁判时间：2021-10-13

【当事人基本信息】

上诉人（原审被告）：马某，女，1986年2月9日出生，汉族，住沛县经济开发区。

被上诉人（原审原告）：A公司，住所地徐州市云龙区共建路18号袁桥街坊中心3、4层。

法定代表人：徐某，该公司总经理。

【案情概述】

上诉人马某因与被上诉人A公司竞业限制纠纷一案，不服徐州市云龙区人民法院（2019）苏0303民初XX号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年7月13日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人马某及其委托诉讼代理人杨某，被上诉人A公司的委托诉讼代理人孟琴讴、徐丽君到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

——·二审·——

【上诉人请求】

马某上诉请求：撤销一审判决，发回重审或依法改判；本案诉讼费用由被上诉人承担。

事实与理由：

1.被上诉人通过拆分薪资组成的方式免除法定责任，损害劳动者权益，其实际未支付上诉人竞业限制补偿金，竞业限制协议应属无效。

首先，从上诉人的工资表可以明确看出，其2013年10月至2015年4月的底薪部分一直是“基础薪酬+级别薪酬+绩效薪酬”，自2015年5月开始“级别薪酬”变更为“保密薪酬”，从而底薪部分调整为“基础薪酬+保密薪酬+绩效薪酬”，自2015年8月开始调整为“保密薪酬+绩效薪酬”，而调整薪酬构成前后的底薪总额并未发生实质提高，被上诉人实际并未将所谓的保密薪酬发放给上诉人。即使被上诉人认为“保密薪酬”中包含了“保密薪酬+基础薪酬+级别薪酬”，在计算保密薪酬时也应当将“基础薪酬+级别薪酬”予以扣除，更何况被上诉人支付的保密费用不仅远低于解除劳动合同前12个月平均工资的30%的法定标准，甚至低于最低工资水平。

其次，保密薪酬、保密费不等同于竞业限制补偿。劳动者承担竞业限制义务，必须由用人单位支付竞业限制补偿金，且该补偿金应当在解除或终止劳动合同后在竞业限制期内按月发放，不能约定包含在工资中；而保密费相当于员工的特殊津贴或岗位津贴，根据国家统计局《关于工资总额的规定》属于工资范畴，被上诉人混淆了竞业限制补偿和工资，且双方当事人在协议中并未明确约定保密薪酬等同于竞业限制补偿金。

2.《员工保密协议》中关于违约金的约定应属无效，即使有效，约定的违约金亦明显过高，应予调整。

首先，被上诉人并未举证证明其损失，且被上诉人未支付竞业限制补偿金，其索取高额违约金有违权利义务相一致原则，更有违公平公正原则。即使认定被上诉人支付了一定保密费，但其额度甚低，远未达到法定标准，双方权利义务严重失衡。

其次，被上诉人明确双方签订保密协议日期为2015年4月，从被上诉人提供的工资表中可以看出，上诉人薪资组成从2015年5月开始出现“保密薪酬”，即2015年5月之前双方未达成竞业限制协议，即使以薪资总额为标准计算违约金也应当扣除2015年5月之前的工资部分。另外，上诉人的薪资组成中从2014年开始有“社会保险补贴”一项，该项不属于工资的组成部分，亦应予以扣除。

综上，一审判决认定事实不清，适用法律错误，应予纠正。

【被上诉人答辩】

A公司辩称，

1.员工在职期间履行保密义务不需要用人单位支付对价，故被上诉人在工资中提前发放的保密薪酬即为竞业限制经济补偿，且根据江苏省高级人民法院、江苏省劳动人事争议仲裁委员会《关于审理劳动人事争议案件的指导意见（二）》的相关规定，被上诉人可以在劳动关系存续期间先行给付经济补偿。上诉人长期以来未对工资提出异议，应认定被上诉人已经实际发放了保密薪酬。

2.即便被上诉人没有支付或没有足额支付竞业限制经济补偿，也不影响被上诉人主张上诉人违反竞业限制义务的违约金。

3.一审判决已经综合全案对违约金进行了合理调整。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

——·一审·——

【原告请求】

A公司向一审法院起诉请求:判决马某支付违反服务期协议违约金7758元、违反保密协议及竞业限制协议违约金354995元。

【一审法院查明】

一审法院认定事实：A公司设立于2014年10月31日，经营范围为：健康管理咨询服务；企业管理咨询服务；企业营销策划；保健按摩服务；母婴护理服务；美容美发服务；展览展示服务；动画、平面设计；预包装食品、保健食品、计算机及辅助设备、通讯器材（不含无线电发射设备及地面卫星接收设施）、化妆品、日用品、服装、美容用品、保健用品、文具用品、工艺品、摄影器材、针纺织品、医疗器械销售；计算机软件开发、销售；餐饮企业管理服务；面向成年人开展的培训服务（不含国家统一认可的职业证书类培训）。

2014年10月，马某开始在A公司从事河南省区域市场招商、加盟工作，双方未签订书面劳动合同。2015年4月，A公司（乙方）与马某（甲方）签订员工保密协议，协议约定：甲方离职之后仍对其在任职期间接触、知悉的属于乙方或者虽属于第三方但乙方承诺有保密义务的技术秘密和其他商业秘密信息，承担如同任职期间一样的保密义务和不擅自使用有关信息的义务，而无论甲方因何种原因离职。甲方离职后不得在同行业中复制乙方工作方式、利用乙方客户资源、销售渠道等乙方采取保密措施所涉及的内容。甲方非正常离职后两年内不得从事同类产品或同类企业的相关服务。非正常离职的情况包括但不限于：员工单方面解除协议、员工无故旷工离职、员工因违反公司规章制度而被解雇。乙方在支付甲方的工资报酬时，已经包括了保密协议工资部分故而无须在甲方离职时另外支付保密费。甲方如违反本协议任一条款，应当一次性向乙方支付违约金，金额不低于甲方在任职期间薪资总额的40%。

2018年，A公司（甲方）与马某（乙方）签订员工培训服务协议书，协议约定：甲方出资为乙方提供岗位技能等相关培训，培训结束后，按双方约定在甲方指定岗位继续工作。培训主要内容包括但不限于岗位技能针对性服务培训相关知识。乙方保证培训后必须在本公司服务2年。服务期限的起始时间为从培训结束之日起开始计算。培训期结束后，乙方未履行完协议约定的服务年限的，应向甲方支付违约金，违约金的数额为培训费用总额的50%或者根据实际服务年限经双方协商确定赔偿金额。2018年11月，A公司委托杭州启道企业管理咨询有限公司对员工进行培训，并向该公司支付375000元培训费。该公司于2018年11月5日出具雷氏普爱超级培训师开班确认函，马某作为参训人员签名确认，确认函载明：培训时间2018年11月9日-10日，课程价值9800元。

A公司提供的工资表显示：

2015年5月至7月，A公司每月向马某发放保密薪酬600元；2015年8月至2017年1月，A公司每月向马某发放保密薪酬1000元；自2017年2月2017年8月，A公司每月向马某发放保密薪酬1300元；自2017年9月至2018年3月，A公司每月向马某发放保密薪酬1500元；自2018年4月至2018年5月，A公司每月向马某发放1900元；自2018年6月至2019年2月，A公司每月向马某发放保密薪酬2000元。上述保密薪酬合计49200元。

马某于2019年4月8日从A公司处离职。

A公司提供的2019年7月24日杜霞的朋友圈及视频、马某2019年8月至11月的朋友圈截图显示，马某从事甜美汐生殖美疗业务。马某与A公司客户裴经理的微信聊天记录显示：马：我是甜美汐生殖美疗～马甜。我长话短说，直接一点哈，想问您生殖美疗的项目了解过吗？裴：蓝氧冲洗这些吗？马：是的。裴：我暂时没上这个的打算。

2019年12月5日，A公司向徐州市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，仲裁请求同本案诉讼请求。同年12月13日，该委员会作出劳人仲不字〔2020〕第4号不予受理通知书并于当日送达A公司。

【一审法院认为】

一审法院认为：

用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。2014年10月31日，马某开始在A公司工作，双方之间自该日起建立劳动关系，双方均应履行各自义务。竞业限制是根据法律规定或者合同约定，禁止本企业职工在任职期间或者离职后一定期限内，利用其在任职期间掌握的用人单位拥有的商业秘密，在一定区域内从事与用人单位相同、相似的竞争性营业的行为。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。

一、关于马某应否支付A公司违反服务期义务违约金。

《中华人民共和国劳动合同法》第二十二条第一款、第二款规定：用人单位为劳动者提供专项培训费用，对其进行专业技术培训的，可以与该劳动者订立协议，约定服务期。劳动者违反服务期约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。违约金的数额不得超过用人单位提供的培训费用。用人单位要求劳动者支付的违约金不得超过服务期尚未履行部分所应分摊的培训费用。

2018年，A公司与马某签订员工培训服务协议书，约定A公司出资为马某提供岗位技能等相关培训，马某培训后必须在A公司公司服务2年，违约金的数额为培训费用总额的50%或者根据实际服务年限经双方协商确定赔偿金额。该培训于2018年11月10日结束。2019年4月15日，马某在客户微信群中发布《雷氏普爱告知函》，载明：本公司员工马某于2019年4月8日离职……。马某在员工培训服务期间未届满前自行离职，其行为构成违约，故马某应向A公司支付培训费用总额50%的违约金，即9800元×50%=4900元。

二、关于马某是否违反竞业限制义务的问题。

《中华人民共和国劳动合同法》第二十三条规定：用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项。对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。第二十四条规定：竞业限制的人员限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员。竞业限制的范围、地域、期限由用人单位与劳动者约定，竞业限制的约定不得违反法律、法规的规定。在解除或者终止劳动合同后，前款规定的人员到与本单位生产或者经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位，或者自己开业生产或者经营同类产品、从事同类业务的竞业限制期限，不得超过二年。马某称其工作岗位是市场招商，并非A公司的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员，与马某已和A公司签订了员工保密协议的事实不符，一审法院不予采信。

本案中，首先，2015年4月A公司与马某签订的员工保密协议中明确约定“马某离职后不得在同行业中复制A公司工作方式、利用A公司客户资源、销售渠道等A公司采取保密措施所涉及的内容”，双方存在竞业限制约定；

其次，马某在A公司从事河南省区域市场招商、加盟工作，掌握客户资源，属于上述法律规定的“其他负有保密义务的人员”；

再次，在马某工作期间A公司已按月向马某发放保密薪酬，故双方的竞业限制约定合法有效，马某应遵守竞业限制义务。

根据A公司所举证据显示，马某从A公司处离职后利用A公司的客户资源从事与A公司同类服务“甜美汐”项目，证明马某违反了竞业限制的义务，应承担相应责任。

三、关于马某应支付违反竞业限制义务的违约金数额问题。

竞业限制制度的设立是为了保护用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项，最终为了保护用人单位的经济利益，防止劳动者泄密行为给用人单位带来经济损失。违约金应是劳动者违约可能给用人单位造成损失的一种补偿措施，违约金的约定应当遵循公平原则，根据劳动者的报酬、离职后的收入状况等综合考虑，合理确定。

A公司和马某在员工保密协议中约定马某违反保密协议的约定应当一次性向A公司支付违约金，金额不低于马某在任职期间薪资总额的40%，但A公司未提交因马某违反竞业限制义务而给A公司造成损失的证据，本院根据实际情形以及公平合理原则，结合A公司实际支付马某的保密薪酬，酌情调整违约金计算标准，马某给付A公司违约金违反竞业限制义务违约金80000元。

【一审裁判结果】

综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、《中华人民共和国劳动合同法》第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条规定，判决：

一、马某应于判决生效之日起十日内给付A公司违反服务期约定违约金4900元；

二、马某应于判决生效之日起十日内给付A公司违反竞业限制义务违约金80000元。

一审案件受理费10元，由马某负担。

【二审审理】

二审期间，马某申请证人彭某,4出庭作证，证人陈述其在2015年8月底至2016年9月底在A公司负责薪酬、绩效、招聘等人事工作，公司的薪酬架构包括基本工资加提成，基本工资拆分为保密薪酬和绩效薪酬，所有人都有保密薪酬，财务发工资的时候会让员工签字，工资的组成员工都能看到，其做基本工资的时候工资表上会体现保密薪酬部分。马某质证认为，证人证言能够证明全体员工都有保密薪酬，保密薪酬本质上是全体员工底薪的组成部分，被上诉人恶意拆分薪资架构，并未实际发放保密薪酬。A公司质证认为，证人证言能够证明劳动者知道工资的构成并且予以认可。

一审法院查明的事实有相应证据予以证实，本院予以确认。

【二审法院认为】

本院认为：

一、关于涉案竞业限制协议效力如何认定的问题。

《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(四)》第六条第一款规定，当事人在劳动合同或者保密协议中约定了竞业限制，但未约定解除或者终止劳动合同后给予劳动者经济补偿，劳动者履行了竞业限制义务，要求用人单位按照劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月平均工资的30%按月支付经济补偿的，人民法院应予支持。第七条规定，当事人在劳动合同或者保密协议中约定了竞业限制和经济补偿，当事人解除劳动合同时，除另有约定外，用人单位要求劳动者履行竞业限制义务，或者劳动者履行了竞业限制义务后要求用人单位支付经济补偿的，人民法院应予支持。第八条规定，当事人在劳动合同或者保密协议中约定了竞业限制和经济补偿，劳动合同解除或者终止后，因用人单位的原因导致三个月未支付经济补偿，劳动者请求解除竞业限制约定的，人民法院应予支持。

本案中，马某主张A公司未支付或未足额支付竞业限制经济补偿，故双方签订的竞业限制协议应属无效。

本院认为，首先，根据前述法律规定，用人单位未支付或未足额支付竞业限制经济补偿并不导致竞业限制条款无效，劳动者未解除竞业限制条款且违反竞业限制义务，用人单位请求劳动者承担违约责任的，应予支持。

其次，本案中，马某与A公司签订的员工保密协议中明确约定A公司在支付马某的工资报酬时已经包括了保密协议工资部分故而无须在马某离职时另外支付保密费，而A公司提供的马某的薪酬明细表中确已包含保密薪酬，证人彭某,4亦出庭作证称财务发工资的时候会让员工签字，工资的组成员工都能看到，其做基本工资的时候工资表上会体现保密薪酬部分，因此，马某对于其薪酬构成中已包含竞业限制经济补偿是明知的，其亦未对此提出异议，且A公司累计发放马某的保密薪酬并不低于马某违反竞业限制义务前按照法定标准应获取的经济补偿数额，故应认定A公司在马某违反竞业限制义务前已支付竞业限制经济补偿。综上，马某的此项上诉意见不能成立。

二、关于一审判决认定的违约金数额是否适当的问题。

一审法院在A公司未提交因马某违反竞业限制义务而遭受的损失的证据的情况下，根据实际情形以及公平合理原则，结合A公司实际支付马某的保密薪酬，酌情调整违约金为8万元并无明显不当，本院予以维持。

【二审法院裁判】

综上，马某的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费1923元，退回马某。

本判决为终审判决。

审判长　　崔金城

审判员　　孟文儒

审判员　　崔　悦

二〇二一年十月十三日

书记员　　于舒易

【案例评析】

本案中，被告在上诉阶段提出一个极为有力的抗辩理由：“保密薪酬、保密费不等同于竞业限制补偿。劳动者承担竞业限制义务，必须由用人单位支付竞业限制补偿金，且该补偿金应当在解除或终止劳动合同后在竞业限制期内按月发放，不能约定包含在工资中；而保密费相当于员工的特殊津贴或岗位津贴，根据国家统计局《关于工资总额的规定》属于工资范畴，被上诉人混淆了竞业限制补偿和工资，且双方当事人在协议中并未明确约定保密薪酬等同于竞业限制补偿金。”而一审、二审法院并未就此进行回应，也未进行任何释理说明，但是从一二审法院的判决结果可以看出，一二审法院对于被告的上诉理由并不认可，换言之，一二审法院认为“本案中，用人单位与员工在保密协议中约定的保密薪酬即等同于竞业限制补偿金”、同时也认可“补偿金可以在员工就职期间在工资组成部分发放”。

那么问题来了，上述案例中，在法院查明部分显示：A公司与马某签订的保密协议中关于保密费用的发放约定为：“乙方在支付甲方的工资报酬时，已经包括了保密协议工资部分故而无须在甲方离职时另外支付保密费。”从该约定中，的确无法看出此处约定的保密费用即为竞业限制补偿金，而且即使该处约定为在职期间发放的保密费用就等同于竞业限制补偿金，那么在职期间发放竞业限制补偿金用以约束员工离职后的竞业限制义务是否合法、合理呢？

关于“竞业”和“保密”的法律规定源于《劳动合同法》第二十三条 ，即“【保密义务和竞业限制】用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项。    

对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。”

由上述法律规定，我们可以看出，关于竞业限制义务的约定可以在保密协议或劳动合同中予以体现。

同时，结合《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第38条之规定，“当事人在劳动合同或者保密协议中约定了竞业限制和经济补偿，劳动合同解除或者终止后，因用人单位的原因导致三个月未支付经济补偿，劳动者请求解除竞业限制约定的，人民法院应予支持。”由该规定可以看出，劳动者有权基于用人单位三个月未支付经济补偿而单方解除竞业限制约定。

而依据本案的情形，如果用人单位在职期间就向员工发放竞业限制经济补偿，而发放期间存在三个月未支付的情况，劳动者此时应当如何行使解除竞业限制约定的相应权利呢？

基于这一层面而言，笔者的理解是：

1、依据公平合理原则，不宜将竞业限制补偿金于就职期间发放，否则不利于保障劳动者依法行使其享有的解除竞业限制约定义务的法定权利。

2、另外，保密费用是否可以作为《劳动合同法》第23条约定的“经济补偿金”，笔者认为是不太妥当的。

保密费用顾名思义是要求劳动者履行“保密义务”的约定，法律规定也明确为“保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项”，但是关于“竞业限制义务”的法律规定则是约束竞业限制人员“到与本单位生产或者经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位，或者自己开业生产或者经营同类产品、从事同类业务的竞业限制”，由此可见，竞业限制义务和保密义务是不同的法律概念，也有着不同的法定义务，竞业限制的义务内容是远远大于保密义务的范畴，举例来说，竞业限制义务包含了在员工保守商业秘密的前提下，同时限制员工进入与原用人单位同类型、或相竞争的行业。换言之，员工由于签订竞业限制协议，让渡其部分就业权，影响其专业技能的施展，从而可能降低其获得其他公司丰厚待遇及提高生存条件的机会，公司应当为员工的此种让渡权利而付出对价，故竞业限制协议需要体现公司与员工权利义务对等。而将竞业限制补偿金约定于就职期间发放的约定实际上是违反《劳动合同法》第二十三条第二款的规定内容，违背立法本意，不具有“经济补偿”的意义。

综上所述，笔者认为，该案例在认定竞业限制补偿金与保密费用区别、以及竞业限制补偿金于就职期间向员工发放的重要问题上释理不明，无法让公众在该案例中清楚的了解法律或司法实践对该问题的指引或态度，根据《最高人民法院印发《关于深入推进社会主义核心价值观融入裁判文书释法说理的指导意见》的通知》“三、各级人民法院应当坚持以事实为根据，以法律为准绳。在释法说理时，应当针对争议焦点，根据庭审举证、质证、法庭辩论以及法律调查等情况，结合社会主义核心价值观，重点说明裁判事实认定和法律适用的过程和理由。”、“ 五、有规范性法律文件作为裁判依据的，法官应当结合案情，先行释明规范性法律文件的相关规定，再结合法律原意，运用社会主义核心价值观进一步明晰法律内涵、阐明立法目的、论述裁判理由。”等，裁判文书的释法说理发挥着在国家治理、社会治理中的规则引领和价值导向、增强司法裁判的公信力和权威性等重要作用，衷心期望裁判文书能不断发挥着“让正义以看得见的方式呈现”的作用。

拓展：《深圳经济特区企业技术秘密保护条例（2019修正）》第十六条：“企业采取发放保密费的方式保护技术秘密的，保密费应当在劳动合同或者工资单中明示。”强调了保密费用应当在工资单中或劳动合同中明示。