摘要：

1、综合证据情况，可以高度盖然性标准判断劳动者违反竞业限制协议。

2、竞业限制违约金的金额，双方签订的《保密、知识产权与不竞争协议》中未约定具体违约金金额，一审法院结合卢某的收入情况、已获得的竞业限制补偿金额、过错及恶意程度等，可以根据诚实信用原则酌情认定。

关键词：竞业限制协议,高度盖然性,违约金

——编者：欧婷

江苏省苏州市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2021)苏05民终XXX、XXX号
裁判日期：2021-07-21

【当事人基本信息】

上诉人（原审被告、原告）：卢某，男，1975年12月5日出生，汉族，住上海市黄浦区。

被上诉人（原审原告、被告）：A公司，住所地江苏省苏州高新区竹园路209号。

法定代表人：章某，董事长。

【案情概述】

上诉人卢某因与被上诉人A公司（以下简称A公司）竞业限制纠纷两案，不服苏州市虎丘区人民法院（2019）苏0505民初XX、XX号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。两案现已审理终结。

——·二审·——

【上诉人请求】

卢某上诉请求：撤销原判，依法改判或发回重审。

事实和理由：

1、其未在A公司所谓的竞争对手上海喔趣信息科技有限公司（以下简称甲公司）工作，其未违反竞业限制义务；

2、A公司与其签订的《保密、知识产权与不竞争协议》未约定违约金，一审法院酌定违约金于法无据。

【被上诉人答辩】

A公司辩称，其提供的视频足以证明卢某存在违反竞业限制义务的行为；双方已约定了违约金条款，虽未约定具体金额，但不影响卢某承担相应违约责任，一审法院酌定违约金并无不当。

——·一审·——

【原告请求】

A公司向一审法院起诉请求：判令卢某向其支付违约金人民币99.5万元。

卢某向一审法院起诉请求：1、判决卢某无需履行保密、知识产权与不竞争协议；2、判决卢某无需返还A公司竞业限制补偿金人民币41500元。

【一审法院查明】

一审法院认定事实：

2016年11月3日，卢某入职A公司工作，工作地点在苏州××新区，但为便于卢某得以在上海缴纳社会保险，卢某于2016年11月3日与A公司上海分公司签订了劳动合同，劳动合同期限为2016年11月3日至2019年11月30日，合同载明的工作职位为“云产品及交付总监”。当日，卢某还向A公司签订了一份《入职承诺函》，承诺其入职资料真实、与以前的工作单位不存在纠纷等情况。

2016年11月3日当日，卢某（乙方）与A公司（甲方）还签订了一份《保密、知识产权与不竞争协议》，该协议每一页正反面的右上方均注明了“保密、知识产权与不竞争协议”字样。该协议第4.3条为“离职后的竞业限制”，第4.3.1.条“竞业限制义务”载明“乙方同意在无论因任何原因、有意或无意、自愿或非自愿、有无事前通知而与甲方解除/终止劳动关系之日起的24个月内，在没有取得甲方事先书面同意的情况下，乙方都不会：(i)担任同甲方及/或关联方业务形成竞争关系或有相似业务的，或与甲方和或其关联方有直接经济往来的实体的股东、合伙人、雇员、顾问、管理人员、董事、经理、代理人、合作者、投资者等…”该协议第4.3.3条“竞业限制补偿金”约定：“因乙方在解除/终止劳动关系后履行本协议第4.3.1条的约定，竞业限制期内乙方将从甲方获得竞业限制补偿金，补偿金将由甲方在竞业限制期内按月发放，补偿金标准将由双方另行约定”。该协议第4.3.5条“乙方保证”约定：乙方同意并确认将从甲方提供的包含甲方和/或其关联方其他成员的秘密信息的协议中获益非浅，该信息可使乙方更好地履行对甲方的职责。同时，乙方确认并同意，上述条款中的对乙方义务的时间、地理及范围的限制是合理的，尤其是就甲方和其关联方保护其秘密信息的要求而言。”该协议第5条“违约责任”约定：“乙方违反本协议约定的竞业限制义务或相关陈述/保证/声明，应当按照人民币___元的标准向甲方支付违约金。同时由于乙方违约给甲方造成损失的，乙方应赔偿甲方的全部直接及间接损失”。在该《保密、知识产权与不竞争协议》项下甲方处，有A公司盖章确认，乙方处有卢某签字确认。

上述合同签订后，卢某入职A公司工作，其后于2019年3月8日离职。

在一审庭审中，卢某表示其离职前12个月平均工资为12638.63元，并举证其招商银行流水明细予以佐证。根据银行流水显示，卢某账户在每月4日左右会收到转账支付的工资，其中自2018年4月至2019年3月期间工资收入分别为7754.47元、4373元、4316.17元、4342.44元、4342.44元、4342.44元、7953.65元、7693.8元、7953.65元、7957.04元、34980.26元（2019年2月3日发放）、5万元（2019年2月3日发放）、7943.65元。以上转账均备注为“代发工资”。对此A公司表示虽然银行流水显示的卢某月平均工资为12638.63元，但A公司还通过节税通道向卢某支付了其他工资，因此卢某实际月平均工资应为27750元，但经一审法院释明，A公司并未提供足够证据佐证其这一陈述。

在一审庭审中，双方均确认A公司的当月工资系于次月发放。经查，卢某离职后，2019年4月4日，A公司向卢某转账支付10077.07元，对此，A公司在一审庭审中表示该笔款项中的8300元系向卢某支付的竞业限制补偿金，剩余的1777.07元系卢某2019年3月1日-8日（实际工作日为6天）的税后工资。对此，卢某在庭审中表示该10077.07元转账已明确注明为代发工资，故应由A公司举证该工资的具体构成。

一审另查明，A公司其后分别于2019年5月7日、6月10日向卢某名下尾号为9288的招商银行转账支付每月8300元，其后由于卢某将该招商银行卡注销，故2019年7月8日、8月7日A公司又向卢某名下尾号为7791的工商银行转账支付每月8300元，以上转账均备注为“卢某竞业限制补偿金”。其后，由于卢某又将该工商银行卡也注销，致A公司于2019年9月6日向卢某转账支付的8300元被退回。在一审庭审中，A公司表示鉴于其知晓的卢某两张银行卡均被注销，故无法再向卢某支付剩余的竞业限制补偿金。

其后，A公司认定卢某在案外人甲公司工作，而A公司表示甲公司系与A公司具有相似业务且系属竞争关系，故A公司认为卢某违反了竞业限制义务，其后向苏州市虎丘区劳动争议仲裁委提起仲裁，请求裁决：1、卢某继续履行保密、知识产权与不竞争协议；2、卢某返还A公司已支付的竞业限制补偿41500元；3、卢某偿付A公司违约金99.5万元。

仲裁裁决结果：

2019年11月11日，苏州市虎丘区劳动争议仲裁委做出裁决如下：一、卢某继续履行与A公司所签的保密、知识产权与不竞争协议；二、卢某返还竞业限制补偿金41500元；三、对A公司的其他仲裁请求不予支持。

对于上述裁决，A公司与卢某均不服，均于法定期间内向一审法院提起诉讼，故成本案。

在本案庭审中，A公司举证了相应录像视频，并表示系于2019年6月28日、2019年7月26日、2019年7月29日，2019年7月30日拍摄。

在A公司举证的编号为“20190608”的1段视频中，视频拍摄者在上海甲公司前台处，向前台小姐询问“你好，请问卢某是在……？”身着短袖夏装的前台小姐说：“哪位”？视频拍摄者说：“卢某”。前台回复：“在楼上，你跟他约的吗？”视频拍摄者回复“我有点东西给他”。其后视频拍摄者转身就走，前台小姐接着说“他就在这啊”，视频拍摄者说“我下去拿一下东西”。其后视频拍摄者离开。

在A公司举证的编号为“20190726”的4段视频中，卢某均身穿黑色短袖。第1段视频，卢某在前述甲公司前台处整理东西；第2段视频，卢某在甲公司走动；第3段视频，卢某在放有一个黄色小玩偶的工位上工作，该工位处有文件夹、固定电话等工作物品；第4段视频，卢某在甲公司一角站立，与两位员工交谈。

在A公司举证的编号为“20190729”的2段视频中，卢某均身穿白色格子短袖衬衣。第1段视频，卢某在前述放有一个黄色小玩偶的工位上工作，身边并无其他人员；第2段视频，卢某在前述工位上，探出身子，与对面工位的员工聊天。

在A公司举证的编号为“20190730”的2段视频中，卢某均身穿纯白色短袖衬衣。第1段视频，卢某在前述工位上工作；第2段视频，卢某在甲公司工位旁的走道处与一位员工聊天。

对于上述视频，卢某表示确系其本人，但对于其为何出现在甲公司，在本案第一次开庭的2020年1月7日庭审中，卢某本人并未亲自到庭，卢某的委托代理人在庭审中表示卢某当时系代表B公司（以下简称B公司）与甲公司洽谈并建立有关人力资源服务软件的合作事宜。而其后一审法院当庭打电话向卢某本人进行核实，卢某在电话中表示其于2019年3月离职后，于2019年6月左右入职B公司，一审法院向其询问B公司中其上司是谁，卢某表示姓费，但是记不得全名，至于为何在甲公司被拍到，卢某表示是因为其系代表B公司与甲公司协商融资项目，并表示自己在杭州公司从事销售经理，什么都卖，也包括帮杭州公司的客户甲公司介绍融资项目，因为离职时签了所谓的竞业限制协议，所以卢某作为软件工程师无法再做与软件工程有关，于是去做了销售。

在本案第二次开庭的2020年9月30日庭审中，卢某本人亲自到庭，并表示其于2019年4月至2020年2月期间都在B公司工作，其出现在甲公司是代表B公司洽谈人力资源软件业务，在B公司工作期间，相应的社保、公积金均由案外人上海远丰投资管理有限公司代缴。

在2020年9月30日庭审中：

一审法院询问卢某是如何入职B公司？卢某表示“自己找的，在招聘网站上”；一审法院进一步询问是哪个招聘网站？卢某表示“忘记了”。

一审法院询问卢某入职B公司的时候面试在哪里做的？卢某表示“不知道”。

一审法院询问卢某B公司的经营地点在哪里？卢某表示“不记得在哪”，其后又表示“在安徽”。

一审法院询问卢某在B公司工作期间工资是如何发放的？卢某表示“现金发放”；一审法院进一步询问是谁给你发的现金？卢某表示“不记得了”。

一审法院询问卢某为什么入职B公司却没有让B公司帮你缴纳社保？卢某表示“我自己交可以多交点”；一审法院进一步询问“你找远丰公司帮你挂靠社保是淘宝上找的，还是别人帮你介绍的？”卢某表示“不记得了，好像是自己找的”。一审法院进一步询问“自己找的是在哪找的”？卢某表示“不记得了”。

在本案审理过程中，卢某举证了一份盖有“B公司”字样公章的《收入证明》，其上载明“今有我公司员工卢某”，自2019年4月1日开始，在我公司从事运营岗位工作至今，职务运营总监，工资收入每月25000元，试用期每月20000元，均以现金形式发放给本人，特此证明。”同时，卢某还举证了一份《劳动合同》，甲方处亦盖有“B公司”字样公章，载明卢某在B公司任职运营总监岗位，劳动合同自2019年4月1日至2021年3月31日，基本工资为每月25000元，试用期每月20000元，试用期自2019年4月1日至5月31日。对于上述两份证据，A公司表示不认可，并表示该劳动合同的起止日期与卢某在第一次庭审中的陈述不符，且其中相应“B公司”字样公章中并无编码，而且卢某举证的《收入证明》系在仲裁庭审之后形成，性质当属证人证言，应由证人出庭对此进行作证。其后，在本案审理过程中，卢某亦未申请相应B公司人员前来出庭作证说明情况。

2020年11月6日，一审法院向B公司工商登记的注册地址寄送了一份通知，向其核实该公司是否有卢某这一员工，但该邮件其后遭到退信，无法送达。

在本案审理过程中，卢某还举证了一份落款日期为2019年7月2日的《软件服务合同》，载明的甲乙双方分别为甲公司和B公司，该合同载明B公司向甲公司购买人力精算精管系统软件，软件年费为3万元，实施费用为65000元。对该证据A公司表示不认可，并表示该协议落款日期为2019年7月2日，而卢某对于A公司举证的视频中卢某于2019年7月30日出现在甲公司的解释为代表B公司前去洽谈购买考勤软件，两个时间存在矛盾。

一审又查明，本案中，卢某系于2019年11月27日签订了授权委托书，委托石某律师（当时系上海恒在律师事务所律师）为其在本案中的委托诉讼代理人。2019年12月5日，案外人“费某”向卢某尾号为9262的工商银行账户汇入5万元，转入后余额为52266.56元；其后当日，卢某用该银行账户转账5万元至“上*所”的账户。在一审庭审中，卢某及其代理人石某律师均表示转入“上*所”的5万元系卢某支付的本案中的律师费。

在一审庭审中，A公司举证了一份公证书，证明上述银行流水中的“费某”为费某，并表示根据公证书中“上海喔趣内控中心”微信公众号2018年7月12日的文章中显示费某为该公司内控中心人员。因此A公司在一审庭审中表示本案中卢某的律师费系由甲公司出资，而对于A公司的上述说法卢某并不认可。

其后在2020年9月30日庭审中：

一审法院询问卢某2019年12月5日当天“费某”转入5万元是怎么回事、“费某”是谁？卢某表示“我当时没有钱，应该是借的钱”。

一审法院进一步询问卢某“那你找这个费某借的话，这个人叫什么名字”？卢某表示“不知道叫什么名字”。

其后卢某又表示：“我补充一下，关于费某的转账，当时应该是我女朋友帮我借的，所以打款人我不认识”。

故一审法院进一步询问卢某“你女朋友电话号码多少？一审法院现在核实一下”。卢某回答为：“已经分手很久了，我现在没有电话号码”。

其后，一审法院于2020年10月29日前去甲公司调查了解情况，甲公司人力资源总监张普玉向一审法院表示费某系甲公司法律顾问，与甲公司合作有三四年，系上海明迈律师事务所律师，并向一审法院提供了费某的手机号码。

2020年11月5日，一审法院打电话向费某核实情况，费某在电话中表示其确实于2019年12月5日向卢某转账5万元，并表示其与卢某是朋友关系，转账5万元是借给卢某的借款。一审法院询问其是否有出具借条，费某表示“没有借条，卢某是打电话给我说要借钱”。一审法院询问其为何作为甲公司的法律顾问会恰好在卢某与A公司存在竞业限制诉讼时向卢某支付5万元“借款”？费某表示“不知道卢某借款的用途”。其后一审法院进一步询问其与卢某具体是如何认识的？但费某以个人隐私为由，拒绝回答一审法院询问的其与卢某认识的具体细节。

在一审法院2020年10月29日前往甲公司调查时，一审法院还向甲公司人力资源总监张普玉展示了A公司举证的视频照片，张普玉表示照片中确系甲公司，但其表示甲公司并无卢某这一员工，自己也并不认识照片中的卢某，其后按照一审法院要求，张普玉通知了照片中与卢某身边的员工张蕾前来接受一审法院调查。一审法院询问张蕾“照片中与你坐在一起的人员是谁”，张蕾回答“我不认识”。

当日一审法院还向甲公司CEO储诚喜进行询问，其亦表示自己不认识照片中的人，也不认识卢某，并表示：“至于他为何出现在我们公司，可能是来谈合作，也可能是别的事情……你们今天来调查的这个案件我刚才也听说了，我们公司是做人力资源软件的，是我们的一个同行公司起诉员工来我公司上班了，但我可以保证我们肯定没有录用A公司的前员工的。”其后一审法院询问其是否认识费某？其表示费某系甲公司的法律顾问，但不是员工。

当日一审法院还向甲公司核实卢某举证的《软件服务合同》事宜，张普玉表示：“这个章是我公司的章，公司上面的联系人王衍璜也确实是我公司员工，合同上载明的电话也是对的，但公司有太多合作方了，所以我无法确切这个事情”。其后一审法院要求张普玉通知王衍璜来配合法院调查，张普玉表示王衍璜当日目前不在公司。

其后在2020年11月24日的互联网庭审中：

鉴于当日卢某并未亲自出庭，故一审法院询问卢某的委托代理人石某律师，为何甲公司的法律顾问费某会在2019年12月5日向卢某转账5万元？石某律师表示：经与卢某本人核实，卢某表示费某系其前女友，彼时两人尚未分手，该笔5万元系费某出借给卢某的款项。

鉴于石某律师的上述陈述与卢某在2020年9月30日庭审中陈述其不认识费某前后矛盾，故一审法院要求卢某本人亲自参加2020年11月24日的互联网庭审以便查明案情，并告知了卢某相应的庭审码，只需通过手机即可参与互联网庭审，但石某律师致电卢某后表示卢某本人不愿意参加庭审。

其后一审法院又询问石某律师是否能提供相应证据证明其上述关于二人系前男女朋友关系的说辞，石律师表示无法提供。

在当日庭审中，石律师表示：最初就是费某通过我的一个朋友介绍后，找到我要求我担任她当时男朋友卢某在本案中的委托诉讼代理人。其后一审法院询问石律师当时是哪位朋友介绍的，石律师表示不记得了。

一审再查明，A公司登记的经营范围为：计算机软硬件、机电产品、办公设备的研发、批发、佣金代理(拍卖除外)，进出口业务(不涉及国营贸易商品，涉及配额、许可证管理及其它专项规定管理的商品，按国家有关规定办理申请)；并提供相关技术服务；系统集成、网络技术开发及服务。甲公司登记的经营范围：从事信息科技、计算机科技、网络科技领域内的技术咨询、技术服务、技术开发、技术转让，计算机软件开发，电子商务(不得从事金融业务)市场营销策划、设计、制作各类广告，日用百货、针纺织品、服装、鞋帽、化妆品、工艺礼品、床上用品、玻璃制品、皮革制品、办公用品、体育用品、珠宝首饰的批发、零售、从事货物及技术的进出口业务，电信业务。B公司登记的经营范围为：网上销售服装，服饰，鞋帽箱包，计算机及配件，日用百货……等。B公司登记的原法定代表人为储文姬，其后变更为储志鹏，大股东亦为储志鹏。甲公司登记的法定代表人为潘国均，大股东为储诚喜。

在一审庭审中，关于A公司和甲公司各自的经营范围，A公司表示双方都是从事人事考勤的软件开发业务；卢某表示其之前自己在A公司系从事人事考勤软件产品的软件BUG维修，甲公司有销售人事考勤软件产品。

在一审庭审中，A公司明确其要求卢某继续履行《保密、知识产权与不竞争协议》直至2021年3月7日。

一审法院认定证据：

以上事实，由《劳动合同书》、《入职承诺函》、《保密、知识产权与不竞争协议》、招商银行流水明细、付款回单与退库回单、银行卡注销记录、仲裁裁决书、录像视频、《收入证明》、《劳动合同》、邮寄凭证及退信记录、《软件服务合同》、公证书、企业工商信息以及一审法院的询问笔录、庭审笔录等证据予以证实。

【一审法院认为】

一审法院认为，卢某与A公司签订了《保密、知识产权与不竞争协议》，该协议甲乙双方落款处分别有A公司的盖章与卢某的签字确认，该协议包括签字页在内的每一页正反面的右上方均注明了“保密、知识产权与不竞争协议”字样，且结合卢某本人的陈述亦可知其离职时亦知晓其与A公司之间签有竞业限制协议，而该协议第4.3.1.条“竞业限制义务”中明确载明了“乙方同意在无论因任何原因、有意或无意、自愿或非自愿、有无事前通知而与甲方解除/终止劳动关系之日起的24个月内，在没有取得甲方事先书面同意的情况下，乙方都不会：(i)担任同甲方及/或关联方业务形成竞争关系或有相似业务的，或与甲方和或其关联方有直接经济往来的实体的股东、合伙人、雇员、顾问、管理人员、董事、经理、代理人、合作者、投资者等…”综上，卢某理应按约履行相应的竞业限制义务直至协议期满的2021年3月7日。

而在卢某于2019年3月8日从A公司离职后，A公司亦于2019年4月4日、5月7日、6月10日、7月8日、8月7日向卢某支付了每月8300元的竞业限制补偿金，相应金额亦不低于法律规定的最低标准，故可见A公司亦履行了相应竞业限制补偿金的支付义务。然而，鉴于卢某接连注销了其名下的招商银行、工商银行的账户，导致A公司无法继续支付竞业限制补偿金，相应的责任在于卢某。

反观卢某，其从A公司离职后不久即被多次被拍到在案外人甲公司出入，结合甲公司前台小姐在视频中的陈述、卢某接连数日在甲公司工位上工作的视频内容，故A公司确实足以合理确信卢某已入职甲公司。而结合相应企业工商信息、卢某在庭审中的自述以及一审法院的调查结果，A公司与甲公司之间确实存在竞争关系。故在本案中，卢某确实负有相应举证义务，用以合理解释其在A公司的竞争对手甲公司处被拍到的视频内容。

在本案中，虽然卢某解释其系代表B公司与甲公司洽谈并建立有关人力资源服务软件的合作事宜，但在本案的审理过程中，卢某的这一解释存在诸多难以自圆其说的矛盾：

1、本案第一次开庭的2020年1月7日庭审中，卢某的委托代理人石某律师在庭审中表示卢某当时系代表B公司与甲公司洽谈并建立有关人力资源服务软件的合作事宜，而其后一审法院立刻当庭打电话询问卢某本人，其为何在甲公司被拍到，卢某本人在电话中表示“是因为其系代表B公司与甲公司协商融资项目”，该陈述与其委托代理人石某律师的说辞不一致。

2、卢某虽然自称其为B公司员工，但其对于如何入职B公司、入职B公司时的面试地点在哪里、B公司的经营地点在哪里、现金的工资由谁发放等问题一概不知。

3、虽然卢某举证了盖有“B公司”字样公章的《收入证明》以及《劳动合同》，但无法提供B公司向其支付工资的任何凭证，亦未申请相应B公司人员前来出庭作证说明情况。而一审法院向B公司的工商注册地址邮寄书面通知，亦被退信。

4、卢某于2019年12月5日用以支付本案律师费的5万元，系由案外人费某当日转账交付给卢某，而据一审法院向甲公司调查得知，费某彼时系甲公司的法律顾问。在2020年9月30日庭审中一审法院询问卢某该笔5万元是怎么回事时，对于这笔5万元款项，卢某居然表示不知道是谁交付的，亦表示不知道流水中的“费某”是谁。而一审法院向费某打电话调查时，费某表示其与卢某系朋友关系，5万元系借款，但对于其为何作为甲公司的法律顾问会恰好在卢某与A公司存在竞业限制诉讼时向卢某支付5万元“借款”时，其无法给出合理解释，甚至对于如何认识卢某也语焉不详，乃至拒绝回答。上述二人的陈述明显互相矛盾，且难以自圆其说。

至于卢某的委托代理人石某律师在2020年11月24日的庭审中又突然表示费某系卢某的前女友，但对于该说辞卢某并未提供任何证据予以佐证，该说辞亦与卢某本人此前庭审的陈述不符，与一审法院向费某调查了解的情况亦不符，且经一审法院释明后卢某本人亦不愿亲自参加庭审配合法院调查该情况，综上，一审法院对于卢某的委托代理人石某律师关于二人系前男女朋友关系的这一说辞不予采信。

5、虽然甲公司在一审法院前去调查时，其人力总监、公司高管以及录像中坐在卢某身边的员工张蕾均表示不认识卢某，亦表示认可卢某举证的《软件服务合同》，但上述人员的陈述与录像中甲公司前台小姐的陈述互相矛盾。而在至少三天的时间里，卢某在甲公司中自由出入，且在固定的放有一个黄色小玩偶的工位上工作，并在不同的日期里与身边不同的员工聊天、交谈，甲公司上上下下对于这样一位人员却均表示不认识，这实在并非一个合理的解释。

结合以上种种难以自圆其说的疑点与矛盾，结合录像中甲公司前台小姐的陈述，结合录像中卢某接连数日均在甲公司固定的工位上工作等证据事实，再结合卢某在本案中的委托代理人石某律师亦是由甲公司的法律顾问费某为其联系委托的这一事实，一审法院认为卢某在从A公司离职后入职了甲公司工作具有高度盖然性，故一审法院对于A公司的述称意见予以采信，卢某在竞业限制期内入职A公司的竞争对手甲公司的行为违反了双方之间签订的《保密、知识产权与不竞争协议》，理应承担相应的违约责任。

关于违约金的金额，虽然双方之间的《保密、知识产权与不竞争协议》中并未约定具体的违约金金额，但卢某理应对其违反竞业限制义务的行为承担相应责任。

关于违约金金额，首先，结合卢某自2019年3月8日从A公司离职后，至今因违反竞业限制义务所可能获得的利益收入；其次，结合A公司已向卢某支付竞业限制补偿金的金额，此亦系A公司因此而遭受的损失；最后，再结合当事人的过错、恶意程度，并结合诚实信用原则等种种因素，综上，一审法院酌定卢某应向A公司支付违约金491500元。

关于A公司要求卢某退还其已经支付的竞业限制补偿金41500元，鉴于如上所述一审法院已在酌定违约金时将其已付的竞业限制补偿金的金额考虑入内，故卢某无需再行退还A公司已支付的竞业限制补偿金41500元。

【一审裁判结果】

综上，依照《中华人民共和国民法总则》第七条，《中华人民共和国劳动合同法》第二十三条、第二十四条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(四)》第六条、第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第一百零八条之规定，判决：

一、卢某应于判决生效之日起十日内向A公司支付违约金491500元。

二、卢某应继续履行其与A公司之间的《保密、知识产权与不竞争协议》直至2021年3月7日。

三、卢某无需向A公司返还竞业限制补偿金41500元。案件受理费20元，由卢某负担。

【二审法院查明】

二审法院认定证据：

二审中，卢某提供诊疗意见书、测验报告、心理咨询门诊病史卡，证明卢某存在抑郁发作情况，严重影响其记忆、思维及表达。A公司质证认为，上述证据的真实性无法确认，对证据的关联性不予认可，即便存在抑郁的情况也并非无法正常认知，且卢某就诊时间均在一审庭审结束后，同时就诊记录亦载明“意识清，未引出明显的幻觉妄想，智能可，自知力存在”，可以证明卢某具有正常的辨识和认知能力。本院认为，上述证据与本案诉争事实无关联性，本院不予采纳。本院认定事实与原审判决查明事实一致。

【二审法院认为】

本院认为，本案二审的争议焦点为卢某是否存在违反竞业限制义务的行为。

本案中，A公司提供的视频显示卢某从A公司处离职后不久接连数日在与A公司具有竞争关系的甲公司自由出入，且在固定的放有一个黄色小玩偶的工位上工作，并在不同的日期里与身边不同的员工聊天、交谈，结合甲公司前台小姐在视频中的陈述、卢某用于支付本案律师费的5万元系由甲公司法律顾问费某转账给其、其在本案中委托代理人石某律师亦系费某为其联系委托的事实，一审法院认定卢某从A公司离职后入职甲公司工作具有高度盖然性并无不当。卢某主张其未入职甲公司，而系代表B公司与甲公司洽谈并建立有关人力资源服务软件的合作事宜，但其对代表B公司与甲公司洽谈何业务的陈述前后不一致，其自称为B公司员工，但对如何入职B公司、入职B公司时的面试地点在哪里、B公司的经营地点在哪里、现金的工资由谁发放等问题均无法回答，其举证的《劳动合同》与其陈述的入职时间不一致，除仲裁庭审后提交的《收入证明》外无法提供B公司向其支付工资的任何其他凭证，亦未申请B公司相关人员出庭作证说明情况，其对与甲公司法律顾问费某关系的陈述亦前后矛盾，一审法院综合上述情况对卢某关于其系B公司员工的主张不予采信并无不当。

卢某的行为违反了其与A公司之间签订的《保密、知识产权与不竞争协议》应相应违约责任。

关于违约金的金额，双方签订的《保密、知识产权与不竞争协议》中未约定具体违约金金额，一审法院结合卢某的收入情况、已获得的竞业限制补偿金额、过错及恶意程度等，根据诚实信用原则酌情认定卢某应向A公司支付违约金491500元并无不妥，本院予以确认。

【二审裁判结果】

综上所述，卢某的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

两案二审案件受理费各10元，合计20元，由上诉人卢某负担。

本判决为终审判决。

审判长　　林李金

审判员　　蒋毅颖

审判员　　俞　渊

二〇二一年七月二十一日

书记员　　王　贞

【二审裁判结果】

该案例真是“一出好戏”，尤其庭审调查过程，由于本案中原告提交的关于被告违反竞业限制的行为最核心的证据只有一份录像视频，没有其余太多证据，是通过庭审调查抽丝剥茧出的结果。
      作为劳动者的被告对于用人单位原告所提出的其存在违反竞业限制行为——即就职于竞争对手公司的情况提出了诸多抗辩，其中还不乏拉入律师为其作证的情况，但最终法院根据一系列证据，结合一般理性人的判断，在通过严肃的庭审调查，虽然被告始终未承认其违反竞业限制协议就职竞争对手公司的事实，但是法院仍然从证据的高度盖然性角度对被告违反竞业限制协议的行为作出了公正的认定。

从这个案例中，对于查实被告是否存在违反竞业限制的行为问题上，不仅仅是用人单位作出了诸多努力，更可幸的是法院在担任裁判者的过程引入了“高度盖然性”这一标准，拨开“迷雾”，还事实以真面目，或者近于真面目。