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裁判要旨：虽然用人单位在劳动者离职后未支付竞业限制补偿金，但劳动者未依法行使解除权，故劳动者仍须履行竞业限制义务。
关键词：用人单位未支付竞业限制补偿金 解除竞业限制协议
编者：小庆
上海市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2021）沪01民终号
【当事人基本信息】
上诉人（原审原告）：闫某某，男，1992年7月1日生，汉族。户籍地：山东省鄄城县。
被上诉人（原审被告）：上海百xx有限公司。住所地：上海市松江区新浜镇红牡丹路63号。
【案情概述】
上诉人闫某某因与被上诉人上海百xx有限公司（以下简称百xx公司）竞业限制纠纷一案，不服上海市松江区人民法院（2021）沪0117民初434号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年6月3日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
【上诉人请求】
闫某某上诉请求：撤销一审判决，改判支持其一审中的全部诉讼请求。主要事实与理由：第一，闫某某、百xx公司于2016年2月25日签订的《保密与竞业限制协议》（以下简称竞业限制协议）未实际履行，竞业限制协议应属无效。百xx公司要求闫某某在该份协议上签字，但未告知闫某某相关内容。且竞业限制协议中约定百xx公司应支付经济补偿，然百xx公司从未支付该竞业限制补偿亦未要求闫某某履行竞业限制义务，故该份协议并未实际履行。第二，竞业限制协议约定的违约金明显过高，闫某某并非百xx公司高管职位等法律规定的竞业限制义务主体，月工资标准仅为3，500元，且竞业限制协议中约定的补偿标准为上海市当年最低工资。另闫某某亦未造成百xx公司损失，闫某某确实注册了上海XX有限公司（以下简称XX公司）及上海市浦东新区XX镇XX经营部（以下简称XX经营部），但是其并未实际参与经营，也没有相关的获利。故违约金数额应予以调整。
【被上诉人答辩】
百xx公司辩称，不同意闫某某的上诉请求。主要事实与理由：第一，竞业限制协议合法有效亦未解除，闫某某应当遵守该协议并承担违约责任。闫某某在职期间已经在先违反了竞业限制义务，百xx公司无需支付经济补偿。第二，一审认定的违约金数额不存在过高情形。协议约定的违约金实际还包含因闫某某违约行为所获得的收益部分，一审判决实际已经大幅调低了违约金；闫某某离职前12个月平均工资是13，000余元，并非3，500元；违约金与经济补偿之间并无必然关联；闫某某工资结构当中已包含保密工资；闫某某将店铺开设在与百xx公司同商场相邻的位置，对百xx公司造成了巨大损失。
闫某某的一审诉讼请求：1．判令闫某某无需继续履行竞业限制义务至2021年5月17日；2．判令闫某某无需支付百xx公司违反竞业限制违约金272，500元。
【一审法院查明】
一审法院认定事实：闫某某于2016年2月25日进入百xx公司从事部分销售业务的销售与销售管理工作，双方签订书面劳动合同，合同期限为2016年2月25日至2018年2月24日，约定闫某某在百xx公司销售部门担任区域经理，实行不定时工作制，每月总收入3，500元，其中基本工资2，020元、岗位工资480元、保密工资500元、考核工资500元，每月20日支付工资，每月报销业务招待费4，500元（凭发票）。该份劳动合同到期后，闫某某仍然在百xx公司工作，直至2019年5月17日离职。闫某某离职前12个月平均工资（含提成）为13，625元。
闫某某、百xx公司于2016年2月25日签订的《保密与竞业限制协议》载明：闫某某承诺在竞业限制期限内不直接或间接从事“（一）投资或从事竞争业务；（二）成立从事竞争业务的组织；（三）向竞争对手提供任何服务或披露任何保密信息；（四）其他违反竞业限制义务的行为”，竞业限制期限为两年，从百xx公司离职后第2日起开始计算，若闫某某违反竞业限制义务，百xx公司有权要求闫某某支付违约金，违约金的数额为闫某某离职前1年月平均工资的20倍，并返还因违约行为所获得的收益给百xx公司。
百xx公司经营范围为建筑门窗生产及安装，建筑幕墙生产安装，中空玻璃制造、安装，厨具、家电、建筑材料、汽车配件、日用百货、机电设备、化工原料（除危险化学品、监控化学品、烟花爆竹、民用爆炸物品、易制毒化学品）批发零售，电子商务（不得从事增值电信、金融业务），自有房屋租赁。
XX公司成立日期为2019年7月11日，法定代表人为闫某某，经营范围为建材、装饰材料、门窗、厨房设备、灯具、五金交电、日用百货、机电设备、电子产品的销售，金属门窗建设工程专业施工，建筑幕墙建设工程专业施工，建筑装修装饰建设工程专业施工。
XX经营部成立日期为2020年4月2日，经营者为闫某某，经营范围为建材、门窗的零售。
2020年9月4日，百xx公司向上海市松江区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求：1．闫某某停止投资和经营XX公司、XX经营部、“XX（XX）”门窗的竞业行为，继续履行《保密与竞业限制协议》；2．闫某某支付百xx公司违反竞业限制违约金272，500元；3．闫某某归还百xx公司因竞业行为所获的收益，以调查为准，暂计10，000元。2020年10月19日，该仲裁委员会作出松劳人仲（2020）办字第2893号裁决，裁决如下：一、闫某某继续履行竞业限制义务至2021年5月17日；二、闫某某支付百xx公司违反竞业限制违约金272，500元；三、对百xx公司的其他请求不予支持。裁决后，闫某某不服该裁决，诉至法院。
【一审法院认为】
一审法院认为，对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给付劳动者经济补偿。本案中，闫某某原为百xx公司的销售人员，百xx公司与其订立竞业限制协议，符合有关法律规定，该协议对于双方均具有法律约束力，闫某某理应履行竞业限制义务。然而，闫某某却在从百xx公司离职之后，注册成立了与百xx公司存在同业竞争关系的企业，显然违反了竞业限制义务。
劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金；造成损失的，还应当承担赔偿责任。根据竞业限制协议中的约定，闫某某理应承担相应的违约责任，现闫某某要求不支付百xx公司竞业限制违约金272，500元，缺乏事实和法律依据，一审法院不予支持。
【一审裁判结果】
据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第二十三条和第二十四条规定，一审法院于2021年3月22日判决：一、闫某某继续履行与上海百xx有限公司的竞业限制协议至2021年5月17日；二、闫某某于判决生效之日起十日内支付上海百xx有限公司竞业限制违约金272，500元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，减半收取5元，由闫某某负担。
经审理查明，一审法院认定事实无误，本院予以确认。
二审中，双方当事人均未补充提供新的证据材料。
【二审法院查明】
本院另查明，2021年2月5日一审庭审中，闫某某表示对（2019）沪0117民初14800号民事判决书中记载的查明事实无异议。该案2019年10月23日庭审笔录中记载：“审：工资实际情况。闫：3，500元＋4，500元，3，500元就是合同中约定的工资总数，4，500元就是合同中约定的报销费用，从2017年2月21日起4，500元调整为6，500元。除此之外，还有提成。”闫某某在该案中还表示，2016年剩余未发放的提成以及2017年应发放提成合计4万余元，另加上2018年、2019年的提成，共计主张100，000元。
【二审法院认为】
本院认为，本案二审争议焦点为：（一）涉案竞业限制协议的效力，闫某某是否因其行为须承担违约责任；（二）竞业限制违约金的数额如何认定。
关于争议焦点一，涉案竞业限制协议系双方真实意思表示，未违反法律法规的强制性规定，应属合法有效。闫某某虽主张百xx公司未支付经济补偿，但其亦未依法行使解除权，故其仍须履行约定义务。根据竞业限制协议约定，闫某某于百xx公司任职期间作为销售部门的区域经理，竞业限制期间应履行不得从事竞争业务等相关竞业限制义务。然闫某某从百xx公司离职后，于2019年7月出资注册了与百xx公司经营范围相仿的XX公司并担任法定代表人，该公司相关门店与百xx公司门店开设在同一商场，另XX经营部亦由闫某某经营。据此，闫某某确违反了竞业限制义务，其应按约支付百xx公司竞业限制违约金。
关于争议焦点二，闫某某对此主张违约金数额过高，远高于竞业限制协议约定的经济补偿标准及工资标准。根据本案查明的事实，双方约定违约金的数额为闫某某离职前1年月平均工资的20倍，结合另案生效判决中认定的事实及闫某某对其工资标准和提成数额的自认情况，且二审中闫某某对一审法院查明其离职前12个月平均工资（含提成）为13，625元并未提出异议，而闫某某以补偿标准过低为由请求调整违约金数额，无相关依据。故一审认定闫某某因违反竞业限制约定而应按约承担相应的违约金272，500元，权利义务并未明显失衡，本院对此予以认同。
【二审法院裁判】
综上所述，闫某某的上诉请求，缺乏依据，难以支持；一审判决并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人闫某某负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 叶佳
审 判 员 宋贇
审 判 员 顾颖
二〇二一年六月二十八日
法官助理 熊洋
书 记 员 熊洋
附：相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……
