源晟公司与陆某某竞业限制纠纷民事二审，当事人未能对谈话人的身份进行举证，且谈话内容中未出现姓名，亦没有具体的年份，法院对该证据的真实性不予采信；邮件记录，未能举证证明邮件发送人和收件人的网络身份与现实身份的同一性，法院亦无法核实该证据的真实性。

摘要：

当事人未能对谈话人的身份进行举证，且谈话内容中未出现姓名，亦没有具体的年份，法院对该证据的真实性不予采信；邮件记录，未能举证证明邮件发送人和收件人的网络身份与现实身份的同一性，法院亦无法核实该证据的真实性；

关键词：
  真实性 不予采信

——编者：廖

广东省江门市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）粤07民终xxx号
裁判日期：2021-4-23

【当事人基本信息】

上诉人（原审原告）：源晟公司。

被上诉人（原审被告）：陆某某，女，1984年5月31日出生，汉族，住江门市江海区。

【案情概述】

上诉人源晟公司（以下简称源晟公司）因与被上诉人陆某某竞业限制纠纷一案，不服江门市蓬江区人民法院（2020）粤0703民初xxx号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月25日立案后依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

源晟公司上诉请求：1.撤销一审判决；2.发回重审，或者依法改判，判令陆某某支付违约金300000元，3.诉讼费用由陆某某承担。事实和理由：一、一审判决认定事实错误。陆某某于2011年2月21日入职，任业务经理及江门公司负责人，在职期间签订了竞业限制协议，约定其在职及离职两年内不得全职或者兼职从事相同或者互相竞争的领域的工作。源晟公司已经按照应当支付竞业限制补偿金。但陆某某在工作期间，于2018年4月27日成立了江门市惠匠家具用品有限公司（以下简称惠匠公司），担任执行董事兼经理，法定代表人。在其离职后，源晟公司一直支付其经济补偿金，直至发现其违约和抢夺客户的事实并与其谈判后，其才为了规避责任，将公司的法人及股份转让给其妹妹，但其仍然是实际控制人。一审判决过于重视法律程序，忽略了法律事实，没有查清事实。二、一审判决适用法律错误。一审判决认为，陆某某于2019年1月17日将其法人代表身份及股份转让给其妹妹后，从该日其计算诉讼时效，适用诉讼时效一年，属适用法律错误。陆某某的侵权行为一直存在，不存在时效问题。即使一审法院对源晟公司提供的证据不认可，也不能否认侵权行为的存在。且根据《和解协议》中，已经明确书面陆某某的侵权行为，即使第三人没有出庭作证，和解协议也相当于证人证言的性质，法院也可以依职权进行调查，通知第三人到庭。再次，竞业限制纠纷案件虽然属于劳动纠纷，但不同于一般的劳动纠纷。陆某某于2018年5月31日离职，竞业限制期间为2018年6月1日至2020年5月31日，源晟公司的起诉，符合法律规定。

陆某某辩称，一、源晟公司拖欠本次作出已经超过一年的仲裁时效，请求驳回其诉讼请求。源晟公司在仲裁阶段就多次表示，其在2018年年底就已经知道陆某某在外设立与源晟公司由相同经营范围的企业，已经知道陆某某的行为侵犯其合法权益，因此其在2019年1月停了陆某某的社保，但其于2020年4月才提起本案仲裁，明显已经超过一年的仲裁时效；二、陆某某的行为并没有违反竞业禁止协议之约定。1.本案双方当事人在签订的竞业禁止协议的第四条中，仅约定陆某某自离职之日起二年内不得从事相同领域的工作，因此双方约定的竞业禁止的期限约定从陆某某离职之日起算。而陆某某在离职前即设立了惠匠公司，并不违反竞业禁止协议条款；2.根据工商登记资料显示，惠匠公司设立时的经营范围第一项就是销售家居用品，而源晟公司当时的经营范围是不包括家居用品的，可见二者的主营范围不相同，不能仅因陆某某成立惠匠公司即认为陆某某违反竞业限制协议；3.惠匠公司至设立之日至陆某某将全部股权转让之日止，均未实际开展任何经营活动，没有实质损害源晟公司的任何权益。三、源晟公司称陆某某的妹妹陆某欢是陆某某招进源晟公司的一般业务员，陆某某为规避法律责任，于2019年1月17日将惠匠公司的法定代表人及股份转让给陆某欢，陆某某是实际控制人不是事实。陆某欢是与江门市晟世家具有限公司建立劳动关系，并非源晟公司的员工。陆某某也不是惠匠公司的实际控制人。

源晟公司向一审法院起诉请求：判令陆某某支付源晟公司违反《竞业限制协议》违约金共计30万元。

一审判决查明事实：1.陆某某此前曾是源晟公司的员工，后于2018年5月31日离职。2.双方第三人有签订劳动合同及保密竞业禁止协议。3.惠匠公司成立于2018年4月27日，法定代表人为陆某某，后于2019年1月17日，该公司法定代表人变更为陆某欢，股东由陆某某、陆某欢变更为陆某欢。4.2020年5月20日，江门市蓬江区劳动人事争议仲裁委员会受理源晟公司递交的仲裁申请，同年7月3日，该仲裁委作出裁决驳回源晟公司的仲裁请求。

【一审法院认为】

一审法院认为：经审查，根据源晟公司与惠匠公司的登记资料显示，两公司的经营范围存在重叠，但惠匠公司在2019年1月17日将原来的法定代表人陆某某变更为陆某欢，股东也由陆某某、陆某欢变更为陆某欢，即自该日起，陆某某已不是惠匠公司的法定代表人和股东。源晟公司主张在2018年底发现陆某某有违约行为并与其进行多次协商，但源晟公司未能提供证据证明此前有要求陆某某支付违约金或向相关部门反映的具体日期。另外，经一审法院对源晟公司提供的证据进行审查，源晟公司提供的客户与陆某某的快递记录没有原件，故一审法院无法核对该证据的真实性；与上述快递记录为同组证据的照片属电子证据，该照片无法反应陆某某在2019年1月17日后仍有参与惠匠公司的生产经营；源晟公司提供的其客户与工作人员的谈话记录没有原件或载体核对，同时源晟公司未能对谈话人的身份进行举证，且谈话内容中未出现陆某某的姓名，亦没有具体的年份，故一审法院对该证据的真实性不予采信；源晟公司提供的客户与陆某某的邮件记录，由于源晟公司未能举证证明邮件发送人和收件人的网络身份与现实身份的同一性，一审法院亦无法核实该证据的真实性；源晟公司提供的电子数据保管函的对应照片，其无法证明该照片的拍摄地点，也无法证明其有参与其中。因此，上述证据均未能证明陆某某在2019年1月17日后存在违反竞业限制协议的行为。此外，源晟公司提供的其与代工厂的和解协议，由于陆某某并非该协议的一方当事人，也未在协议上签名确认，且第三方亦未能出庭作证，故该协议记载的涉及到陆某某的内容不能作为认定陆某某在2019年1月17日存在违反竞业限制协议的事实，故其应承担举证不能的不利后果。因本案现有证据不足以认定陆某某在2019年1月17日后存在违反竞业限制协议的行为，同时源晟公司也没有证据证明在2020年4月30日源晟公司申请仲裁前一年内有对陆某某2019年1月17日前的行为要求支付违约金等存在仲裁时效中断中止的情形，故源晟公司的请求已超过一年的仲裁时效。根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第二百一十九条：“当事人超过诉讼时效期间起诉的，人民法院应予受理。受理后对方当事人提出诉讼时效抗辩，人民法院经审理认为抗辩事由成立的，判决驳回原告的诉讼请求”的规定，故依法驳回源晟公司的诉讼请求。

综上所述，依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、第二十七条及《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第二百一十九条之规定，判决：驳回源晟公司的全部诉讼请求。本案受理费10元，减半收取5元，由源晟公司负担。

二审期间，源晟公司向本院提交陆某某与源晟公司的客户之间的邮件记录一份，以证明陆某某抢夺源晟公司的重要客户，侵犯源晟公司的商业利益的事实。

陆某某质证称，上述证据不属新证据，且源晟公司并不能证明该邮箱为陆某某使用，陆某某对该证据的真实性、合法性及关联性均不予认可。

经审查，源晟公司提供的上述证据是电子文档的复制件，并未经过公证机构的公证，且源晟公司无正当理由未在一审期间提供，故本院不作为新证据采纳。

陆某某向本院提交江门市蓬江区晋隆工艺制品有限公司声明书、营业执照、法定代表人身份证明，以证明陆某某没有违反竞业限制协议，没有侵犯源晟公司的权益。

源晟公司质证称，对该证据的真实性不予认可。且上述证据与（2020）粤0703民初xxx号案件的证据不一致，不应当采纳。

经审查，江门市蓬江区晋隆工艺制品有限公司作出的上述声明，与其与源晟公司于2020年5月30日作出的《和解协议》中所述不一致，且没有提供合理的理由，故本院对上述证据亦不予采纳。

【二审法院认为】

本院认为：本案是竞业限制纠纷。根据最高人民法院《关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定，本院仅围绕上诉人源晟公司的上诉请求进行审查，对于双方当事人均未提出上诉的问题不予审查。综合双方举证及诉辩意见，归纳本案二审争议焦点：一、陆某某是否违反其与源晟公司约定的竞业限制条款；二、应否支持源晟公司要求陆某某支付违反竞业限制协议违约金的诉请。

关于陆某某是否违反其与源晟公司约定的竞业限制条款的问题。经查，源晟公司成立于2014年6月10日，其经营范围为：“研发、销售：五金制品。家居用品，园林用品，日用品，卫浴洁具，包装材料，化工原料（不包含危险化学品），模具，家用电器，竹木制品，电子产品，普通机械设备及配件，工业产品设计，工业产品技术开发、技术咨询、技术转让，货物或技术进出口（国家禁止或涉及行政审批的货物和进出口除外）；投资办实业”。2017年12月29日，陆某某与源晟公司签订劳动合同，入职源晟公司。劳动合同约定的期限为2018年1月1日至2018年12月31日，陆某某的职务为业务经理。2018年5月31日，陆某某以身体原因向源晟公司提交辞职申请，并获得批准。2018年1月1日及7月9日，双方签订了《保密、竞业禁止协议》，该协议第四条约定：“竞业禁止（仅限于离职后被要求竞业的人员：包括业务类人员，开发研发人员，采购人员，跟单员、业务主管/销售经理/销售副总/运营主管等）。1、乙方（陆某某）承诺，乙方自离职之日起二年内不得从事相同领域的工作。2、在期限和区域内不直接或间接以个人名义或以一个企业的所有者、许可人、被许可人、本人、代理人、雇员、独立承包商、业主、合伙人、出租人、股东、董事或管理人员的身份或以其他任何名义：（a）投资或从事竞争业务，成立从事竞争业务的组织；(b)向竞争对手提供任何服务或披露任何保密信息……”。另查，陆某某于2018年4月27日参与成立惠匠公司，并任法定代表人。2019年1月17日，惠匠公司的股东由陆某某、陆某欢变更为陆某欢，法定代表人也变更为陆某欢。惠匠公司的经营范围为“家居用品、塑料制品、五金制品、电子电器产品、工艺品、货物进出口、技术进出口”。本院认为，陆某某在任职源晟公司担任业务经理期间，另行注资成立惠匠公司并担任该公司的法定代表人，且惠匠公司的经营范围与源晟公司存在明显的重合。因此，陆某某另行成立惠匠公司的行为违反了上述《保密、竞业禁止协议》中有关竞业限制的约定。虽然陆某某在2019年1月17日将其持有的公司股份转让给陆某欢，但该行为并不能否定陆某某先前的违约行为，只能视为其事后采取的补救措施。陆某某称其成立惠匠公司后在转让前并没有实际经营，因此不存在违约的理由不能成立。至于陆某某称，根据双方签订的《保密、竞业禁止协议》第四条所约定的是离职后承担的竞业禁止义务，陆某某是在职期间成立惠匠公司，因此不属违约的抗辩理由，本院认为，根据该协议的“乙方离职之后仍应当保守在甲方任职期间接触、知悉的属于甲方的秘密，承担同在甲方任职期间一样的保密义务”约定，陆某某在源晟公司任职期间，理应遵守相关的竞业限制约定。《保密、竞业禁止协议》中“竞业禁止（仅限于离职后被要求竞业的人员：包括业务类人员，开发研发人员，采购人员，跟单员、业务主管/销售经理/销售副总/运营主管等）”的约定，仅是对竞业禁止人员范围的规定，并非是对期限的约定。况且，陆某某于2018年5月31日离职后，直至2019年1月17日前仍然担任惠匠公司的法定代表人。综上，陆某某称其成立惠匠公司是在源晟公司任职期间，其没有违反《保密、竞业禁止协议》的理由，没有事实和法律依据，本院不予采纳。

关于应否支持源晟公司要求陆某某支付违反竞业限制协议违约金的诉请的问题。本案中，如上所述，陆某某虽然违反涉案竞业限制协议，但根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第二百一十九条：“当事人超过诉讼时效期间起诉的，人民法院应予受理。受理后对方当事人提出诉讼时效抗辩，人民法院经审理认为抗辩事由成立的，判决驳回原告的诉讼请求”、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条：“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。前款规定的仲裁时效，因当事人一方向对方当事人主张权利，或者向有关部门请求权利救济，或者对方当事人同意履行义务中断。从中断时起，仲裁时效期间重新计算。因不可抗力或者其他正当理由，当事人不能在本条第一款规定的仲裁时效区间申请仲裁的，仲裁时效中止。从中止时效的原因消除之日起，仲裁时效继续计算。劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效期间限制；但是劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出”的规定，源晟公司自认2018年底发现陆某某有违约行为并与其进行多次协商，可见该公司自始已知道其权利被侵害，由于惠匠公司在2019年1月17日已将股东变更为陆某欢一人并由其担任法定代表人，而源晟公司的举证也不足以证明陆某某在2019年1月17日后存在违反竞业限制协议的行为，因此，源晟公司对陆某某违法竞业限制的赔偿请求权的仲裁时效自2019年1月17日开始计算。由于源晟公司也没有证据证明在2020年4月30日源晟公司申请仲裁前一年内有对陆某某2019年1月17日前的行为要求支付违约金等存在仲裁时效中断中止的情形，故源晟公司的请求已超过一年的仲裁时效的规定，在陆某某提出超过仲裁时效的抗辩主张的情况下，一审法院依法驳回源晟公司要求陆某某支付违反竞业限制协议违约金的诉请，并无不当，本院予以维持。

综上所述，源晟公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

【法院判决】

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10元，由源晟公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　李立辉

审 判 员　陈　炜

审 判 员　杨维国

二〇二一年四月二十三日

法官助理　冯春桃

书 记 员　梁丹婷