甘某霖、深圳XXX国际酒店管理有限公司追索劳动报酬纠纷、竞业限制纠纷案二审，公司认为已无竞业限制必要时，有权随时通知劳动者终止其竞业限制义务。

【裁判结果】

   上诉人甘某霖的上诉请求，理由部分成立，本院部分予以支持。原审认定事实部分，处理不当，本院予以纠正。

【裁判要旨】

1、XXX公司认为已无竞业限制必要时，有权随时通知甘某霖终止其竞业限制义务。

2、依据《深圳经济特区企业技术秘密保护条例》第二十四条的规定，竞业限制协议约定的补偿费，按月计算不得少于该员工离开企业前最后十二个月月平均工资的二分之一。

【关键词】

  终止 补偿费

【编者】

廖律师

广东省深圳市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）粤03民终XXXXX号

【当事人信息】
    上诉人（原审原告、被告）：甘某霖

被上诉人（原审被告、原告）：深圳市XXX国际酒店管理有限公司上诉人甘某霖因与被上诉人深圳市XXX国际酒店管理有限公司（以下简称XXX公司）追索劳动报酬及竞业限制纠纷一案，不服广东省深圳福田区人民法院（2020）粤0304民初XXXXX号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月15日立案后，依法组成合议庭审理了此案，现已审理终结。
【一审诉讼请求】

甘某霖一审起诉请求：1.XXX公司支付2018年8月1日至2018年9月30日克扣工资14000元；2.XXX公司支付2018年6月8日至2019年9月11日期间周六日加班工资35954.02元；3.XXX公司支付2018年6月8日至2019年9月12日期间未休年休假工资34207.47元；4.XXX公司支付2018年6月至2019年9月期间高温津贴1350元；5.XXX公司支付2018年总监岗位年终奖差额86324.95元；6.XXX公司支付违法解除劳动合同的赔偿金110444.73元；7.XXX公司支付2019年9月1日至2019年9月12日工资1563.67元；8.XXX公司支付竞业限制经济补偿金暂计2019年9月13日至2020年2月12日期间92037.28元，实际按36814.91元/月从2019年9月13日起逐月支付至2021年9月12日止；9.XXX公司支付律师费5000元。

XXX公司一审起诉请求：XXX公司无需支付甘某霖2018年6月8日至2019年9月11日期间未休年假工资21960.29元；2.XXX公司无需支付甘某霖解除劳动合同经济补偿金36000元；3.XXX公司无需支付甘某霖2019年9月12日至2019年12月12日竞业限制补偿金36000元；4.XXX公司无需支付甘某霖律师费2717.82元；5.甘某霖承担本案案件受理费。

【一审判决】
  一审法院判决：一、XXX公司支付甘某霖2018年6月8日至2019年9月11日期间未休年假工资21960.29元；二、XXX公司支付甘某霖解除劳动合同经济补偿金36000元；三、XXX公司支付甘某霖2019年9月12日至2019年12月12日竞业限制补偿金36000元；四、XXX公司支付甘某霖律师费2717.82元；五、驳回甘某霖的其他诉讼请求。六、驳回XXX公司的诉讼请求。本案案件受理费10元，由XXX公司负担（已交纳）。

【上诉请求】
   甘某霖上诉请求：撤销（2020)粵0304民初11671号民事判决第一、二、三、四、五项，依法改判：1.XXX公司支付2018年6月8日至2019年9月12日未休年休假工资人民币34207.47元(33818.75+21.75×11×200%)；2.XXX公司支付违法解除劳动合同赔偿金人民币110444.73元(36814.91元/月×l.5×2)；3.XXX公司支付竞业限制补偿金暂计2019年9月13日至2020年9月12日人民币220889.46元（36814.91元/月×0.5×12)，实际按人民币36814.91元/月从2019年9月13日起逐月支付至2021年9月12日止；4.XXX公司支付律师费人民币5000元；5.XXX公司支付2018年8月1日至2018年9月30日克扣工资人民币14000元(7000元/月×2)；6.XXX公司支付2018年6月8日至2019年9月11日周六、日加班工资人民币35954.02元(17000元+21.75×23×2)；7.XXX公司支付2018年6月至2019年9月高温津贴人民币1350元(150元/月×9)；8.XXX公司支付2018年度总监岗位年终奖差额人民币86324.95元(177985.63+12×7-17500)；9.XXX公司支付2019年9月1日至2019年9月12日工资人民币1563.67元(24000+21.75×9-已发工资6729.36-个人社保438-个人公积金1200)。

XXX公司答辩称，与一审一致。
    【本院查明】

本院经审理查明：

一、双方均不认可对方提交的工资表，但双方提交的工资表中的应发工资数额一致。经核查，甘某霖离职前十二个月，即2018年9月到2019年8月期间应发工资数额分别为：17000元、24000元、24000元、31000元、31050元、24000元、24000元、24000元、24000元、24000元、24000元、24000元，平均应发工资为24587.5元。

二、双方签订的《竞业限制协议》第四条第2款约定，“乙方（甘某霖）在离开甲方（XXX公司）时未提出确认申请的，其离职后竞业限制义务自其与甲方劳动合同解除或终止之日起3日内自动开始，竞业限制期内该员工可以向甲方提出竞业限制确认申请，甲方确认乙方有竞业限制必要并发给《竞业限制开始通知书》后，乙方可以开始领取竞业限制补偿金，但在此之前的竞业限制补偿金视为乙方主动放弃；甲方确认乙方无竞业限制必要时应发给《竞业限制终止通知书》，乙方竞业限制义务终止，在此之前即使乙方履行了竞业限制义务也无权领取补偿金。”，第四条第3款约定，“甲方如认为乙方已无竞业限制必要，有权随时通知乙方终止其竞业限制义务，自通知之日起，乙方竞业限制义务终止。”。

XXX公司于2020年1月17日向甘某霖邮寄送达了《公函》，主要内容为：“根据《竞业限制协议》第四条第一款约定，阁下在离职时应当与我司确认是否开始离职后的竞业限制义务。阁下在离职时未与我司确认是否开始离职后的竞业限制义务，无须遵循竞业限制义务，亦无权要求支付竞业限制补偿金。”，甘某霖对证据形式真实性确认，但对内容真实性不确认，认为XXX公司在此之前从未通知过其无需遵循离职后竞业限制义务，所以公函里提到“再次向阁下确认”是虚假的，甘某霖认为公函并不是解除通知书，该证据证明内容是竞业限制程序尚未启动，但甘某霖不予认可，甘某霖认为双方竞业限制协议的约定至今仍在履行，XXX公司需要照常支付补偿金。

三、甘某霖一审时提交的《民事委托代理合同》及律师费发票，显示甘某霖就此案支付律师费30000元。

四、原审查明的其他事实清楚，本院予以确认。

【本院认为】
     本院认为，甘某霖与XXX公司之间曾存在的劳动关系，双方的合法权益均应受相关劳动法律法规的保护和约束。本院针对甘某霖的上诉请求逐一评析如下：

关于未休年休假工资数额，原审认定的月工资标准符合法律规定，以此为标准核算出的未休年休假工资数额正确，本院予以确认。

关于2018年8月1日至2018年9月30日克扣的工资问题，依据《招商银行账户历史交易明细表》及本院已认定工资标准来看，XXX公司已经足额支付了甘某霖上述期间的工资，原审法院对此也详细进行了论述，本院不再赘述。

关于竞业限制补偿金应当支付的期间及数额问题。本院认为，依据双方签订的《竞业限制协议》第四条第2款、第3款的约定，甘某霖在离职时，双方未确认是否履行竞业限制义务，在劳动关系解除后终止3日内，竞业限制义务自动开始。但在XXX公司认为已无竞业限制必要时，有权随时通知甘某霖终止其竞业限制义务。本案中，XXX公司已经举证证明其于2020年1月17日向甘某霖送达《公函》，通知甘某霖无需履行竞业限制义务，则甘某霖自收到该《公函》之日起无需再履行竞业限制义务，XXX公司无需支付该日之后的竞业限制补偿，即只需向甘某霖支付2019年9月12日至2020年1月17期间的竞业限制补偿。依据《深圳经济特区企业技术秘密保护条例》第二十四条的规定，竞业限制协议约定的补偿费，按月计算不得少于该员工离开企业前最后十二个月月平均工资的二分之一。约定补偿费少于上述标准或者没有约定补偿费的，补偿费按照该员工离开企业前最后十二个月月平均工资的二分之一计算。因甘某霖离职前平均应发工资为24587.5元，本院以该平均工资的二分之一以及应当支付竞业补偿金的期间核算出，XXX公司应向甘某霖支付的竞业限制补偿低于一审核算的金额，因XXX公司并未提起上诉，视为认可，本院依法确认一审认定的竞业限制补偿数额。

关于休息日加班工资，依据甘某霖签名确认的考勤表，甘某霖并不存在休息日加班的情形，其主张休息日加班工资，依据不足，本院不予支持。

关于高温津贴，甘某霖为弱电智能化总监，属于公司高级管理人员，依据常理，办公地点应当为室内。甘某霖主张经常出差，很少在办公室，应当提供证据予以证明，否则应承担举证不能的法律后果。甘某霖上诉主张高温津贴，本院不予支持。

关于2018年度年终奖，因双方劳动合同并未约定年终奖，年终奖是用人单位根据公司经营状况及业绩情况发放，甘某霖也未举证证明其年终奖应当与其主张的另一位员工相同，故其主张以其他员工的年终奖标准作为自己的年终奖标准，依据不足，本院不予支持。

关于违法解除劳动关系的赔偿金。本院认为，XXX公司2019年9月5日向甘某霖送达了《岗位变动通知书》。该通知上明确写明了工作岗位及直接上级，并附上了直接上级的联系方式，并不存在甘某霖主张的岗位不明确的情形。XXX公司在调岗前也已经与甘某霖进行过沟通，所调岗位已明确薪资待遇不变，不存在侮辱性、歧视性等情形，该调岗行为并不违反法律规定，甘某霖应当服从公司安排，到新岗位上班。即使对新岗位的安排有异议，也应当在不影响工作安排的前提下，与XXX公司进行沟通，其直接拒绝到新岗位工作超过三天，应当认为严重违反劳动纪律，XXX公司解除与甘某霖的劳动关系并不违反法律规定，依法无需支付违法解除劳动关系赔偿金。但因XXX公司自己确认需向甘某霖支付解除劳动关系的经济补偿，属于对自身权利的合法处分，本院依据甘某霖离职前十二个月平均核算出，XXX公司应当向甘某霖支付解除劳动关系的经济补偿36881.25元（24587.5×1.5）。

关于2019年9月1日至9月12日的工资差额，如上所述，甘某霖应当在收到《岗位调动通知书》后到新岗位报到，其主张在原岗位继续工作，并不属于XXX公司所要求的工作内容，XXX公司无需支付岗位调整之后的工资。原审认定XXX公司应向甘某霖支付2019年9月1日至9月5日期间的工资数额正确，本院予以确认。

关于律师费，因甘某霖提交的证据显示其为本案支付了律师费30000元，本院依据其胜诉比例，酌情认定XXX公司应向甘某霖支付律师费5000元。
【二审判决】

综上，上诉人甘某霖的上诉请求，理由部分成立，本院部分予以支持。原审认定事实部分，处理不当，本院予以纠正。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：

一、维持广东省深圳市福田区人民法院（2020）粤0304民初11671号民事判决第一项、第三项；

二、撤销广东省深圳市福田区人民法院（2020）粤0304民初11671号民事判决第五项、第六项；

三、变更广东省深圳市福田区人民法院（2020）粤0304民初11671号民事判决第二项为：被上诉人深圳市XXX国际酒店有限公司向上诉人甘某霖支付解除劳动关系的经济补偿36881.25元；

四、变更广东省深圳市福田区人民法院（2020）粤0304民初11671号民事判决第四项为：被上诉人深圳市XXX国际酒店有限公司向上诉人甘某霖支付律师费5000元；

五、驳回上诉人甘某霖的其他诉讼请求；

六、驳回被上诉人深圳市XXX国际酒店有限公司的其他诉讼请求。

以上款项，被上诉人深圳市XXX国际酒店有限公司应于本判决生效之日起十日内付清，逾期则应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案一审案件受理费10元，由被上诉人深圳市XXX国际酒店有限公司负担；二审案件受理费由上诉人甘某霖负担5元，被上诉人深圳市XXX国际酒店有限公司负担5元。

本判决为终审判决。

审判长　唐　　　　静

审判员　彭　 安　 明

审判员　邓　 亚　 玲

二〇二一年三月二十四日

书记员　陈娱芬(兼)

附法律条文：

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。