湖南省湘潭市岳塘区人民法院

民 事 判 决 书

（2021）湘0304民初942号

原告:湘潭市岳塘区潮人酒吧，住所地湘潭市岳塘区东坪街道市体育中心体育场馆东111-115号。

经营者：邵建雄。

委托诉讼代理人：戴丹妮，湖南惟明律师事务所律师。

被告：周雄风，男，1996年10月24日出生，湘潭县人，现住湘潭县。

委托诉讼代理人：王雅，湖南同升律师事务所律师。

原告湘潭市岳塘区潮人酒吧（以下简称潮人酒吧）诉被告周雄风竞业限制纠纷一案，本院于2021年2月18日立案受理后，依法适用简易程序公开开庭进行了审理。原告潮人酒吧的委托诉讼代理人戴丹妮、被告周雄风的委托诉讼代理人王雅均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

潮人酒吧向本院提出诉讼请求：1、判令周雄风向潮人酒吧支付违反竞业限制义务违约金20万元；2、判令周雄风继续履行竞业限制义务；3、判令本案全部诉讼费用由周雄风承担。事实与理由：周雄风自2020年11月开始在潮人酒吧担任营销经理。2020年12月22日，周雄风（乙方）与潮人酒吧（甲方）签订了竞业限制协议，其中第1条约定乙方在甲方工作期间及乙方从甲方离职之日起5年内，乙方不得在与甲方及甲方关联公司有竞争关系的单位内任职或以任何方式为其服务，也不得自己生产、经营与甲方及甲方关联公司有竞争关系的同类产品或业务。第12条约定乙方违反本协议第1条，应立即与甲方竞争单位脱离关系，继续履行本协议，并向甲方支付违约金人民币200万元。但自2021年1月起，周雄风开始无故旷工，且经潮人酒吧多次通知仍拒绝回来上班，后潮人酒吧发现周雄风自2021年1月8日开始在潮人酒吧经营场所附件的其他酒吧工作，且其微信昵称也更名为“AOHOPENHOUSE副总经理周小周”。周雄风在潮人酒吧任职销售经理期间掌握了大量的商业秘密、客户资源、工作计划，周雄风无故离职，且离职后违反竞业限制义务，严重损害了潮人酒吧的合法权益，依法应当按照《竞业限制协议》的约定承担违约责任。为此，潮人酒吧特提起诉讼，请求判如所请。

周雄风辩称：一、竞业限制协议的签订不是周雄风的真实意思表示，其与销售合作协议、借款协议、收据同时被迫签订。一晚上潮人酒吧几十个营销人员都被迫签订了这一系列的协议。每个人签订多份协议的时间仅为几分钟，根本无法认真阅读协议内容。潮人酒吧作为用人单位强迫周雄风签订了一系列的不平等的协议，周雄风当时想在潮人酒吧工作，不敢得罪单位，才进行签名。协议不是在双方平等协商的基础之上达成的。二、《竞业限制协议》无法确定周雄风负有竞业限制的义务，协议内容违反劳动合同法的强制性规定，通篇霸王条款，免除单位的法定责任、排除劳动者的权利，加重了周雄风的负担，协议无效，不具有法律约束力。1、协议第一条规定竞业限制期限长达五年，明显有悖《劳动合同法》第二十四条竞业限制期限不得超过二年的规定。2、协议第二条规定劳动者履行本条义务，单位无需支付任何经济补偿，违反了劳动法第二十三条的规定。3、协议第四条规定劳动者离职时还需另行与单位确认是否开始离职后竞业限制义务，单位如确认劳动者有竞业限制义务必要，就发给《竞业限制开始通知书》，劳动者离职后竞业限制义务开始，单位如确认劳动者无竞业限制必要，就发给《竞业限制终止通知书》，劳动者无需承担离职后竞业限制的限制义务。也就是说，在签订《竞业限制协议》的时候，单位也不能确认劳动者是不是属于应当承担竞业限制义务的范围，反正让劳动者签了再说，签了不一定代表劳动者就负有承担竞业限制的义务。单位都不知道劳动者到底有没有竞业限制的必要，劳动者就更加不知道自己是不是负有这样的义务。潮人酒吧超出法律规定的范围，对竞业限制义务私自设置条件，当时在签订协议的时候，单位也未告知、未确认周雄风是属于负有竞业限制义务的人。因此，周雄风不具有竞业限制义务。4、协议第五条陈述单位在每个月的工资中预付了一个月的竞业限制补偿金，但在此之前的竞业限制补偿金视为劳动者主动放弃，单位确认劳动者无竞业限制必要时发给《竞业限制终止通知书》，劳动者竞业限制义务终止后，在此之前即使劳动者履行了竞业限制义务也无权领取补偿金。这些规定都违反了劳动合同法的强制性规定，严重的权利义务不对等，侵犯了劳动者的合法权益，属于无效条款，劳动者到底有没有竞业限制义务，什么时候开始这个义务，什么时候结束，所有的主动权都在于单位。5、协议第六条“甲方（潮人酒吧）已经按月预付竞业限制补偿金，乙方（周雄风）在离职后领取竞业限制补偿金时，须在抵扣完甲方预付的竞业限制补偿金后，再按本条约定领取”违反了《劳动合同法》二十三条规定的竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿的强制性规定。6、协议第六条中规定竞业限制补偿金支付的标准为员工最后六个月月基本工资的30%，第七条规定按季度支付，这些都是违反法律规定的。法律规定的是劳动合同解除或者终止前十二个月平均工资的30％按月支付经济补偿。7、协议第十二条、十三条规定的劳动者支付200万元、300万元天价违约金，更是离谱。从《竞业限制协议》来看，潮人酒吧超出法律的规定，私自为劳动者增设重重义务，为自己创设权利，协议条款极为苛刻，内容违法应属无效。《劳动合同法》规定的非常清楚，对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。有竞业限制的义务人，单位与之签订相关协议，没有的就不用签，不需要再由单位确认员工有这个义务还是没这个义务，有义务的离职后，单位就应该按月发放补偿金，也不要经单位再确认什么时候义务开始、什么时候义务结束。《竞业限制协议》无法确定周雄风具有竞业限制义务。三、周雄风作为销售人员，不属于劳动合同法规定的用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员，不符合劳动合同法第二十四条规定的竞业限制范围。四、周雄风在2020年12月22日才与潮人酒吧签订竞业限制协议，在2021年1月上旬就离开潮人酒吧，周雄风并未掌握潮人酒吧的商业秘密，无需承担竞业限制义务，且周雄风也没有实施泄露秘密侵害潮人酒吧利益的行为。五、潮人酒吧诉状不属实，当时周雄风不是无故旷工，而是店长戴某因为周雄风的一桌客人喝酒吵闹，店长当着众人的面让周雄风滚，周雄风才离开潮人酒吧，潮人酒吧也没有如诉状所述通知周雄风回来上班。综上，《竞业限制协议》没有赋予周雄风竞业限制的义务，潮人酒吧没有证据证明周雄风负有该项义务而且违背了该项义务，且《竞业限制协议》通篇霸王条款，严重违反了法律的强制性规定，侵害了劳动者的合法权益，属于无效合同，请求法院依法驳回潮人酒吧的诉请。

潮人酒吧为支持其诉讼请求向本院提交了证据，周雄风未提交证据。本院认为，潮人酒吧提供的竞业限制协议、2020年11月管理层工资明细表，周雄风对其形式真实性无异议，本院对上述证据的形式真实性予以认定，但能否达到潮人酒吧的证明目的，本院将在裁判理由中阐述；潮人酒吧提供的周雄风微信户名信息及周雄风微信朋友圈截图图片三份，图片系潮人酒吧经营者邵建雄在朋友圈截取周雄风相关微信记录后向本案代理人发送所得，未提供邵建雄原始微信记录予以核实真伪，周雄风以未提交原始微信电子信息核对为由不予认可。本院认为，潮人酒吧所发送的图片根据其陈述系邵建雄通过微信截取周雄风的相关微信记录后发送，周雄风不认可，应提供反证予以证明，但周雄风未提供，说明邵建雄所发送的微信图片等信息客观、真实，本院予以认定。潮人酒吧申请证人吴某、戴某出庭作证，拟证明周雄风掌握了潮人酒吧的营销计划及客户资源、无故旷工且到与潮人酒吧存在竞争关系的其他酒吧工作等事实。本院认为，首先，潮人酒吧申请出庭作证的证人并未证实周雄风具体掌握了潮人酒吧哪些商业秘密，反而证实了潮人酒吧的促销活动方案更换频繁；其次，潮人酒吧申请出庭作证的证人证实了周雄风是在工作过程中与店长戴某发生争议，戴某向其提出“做不了就滚”，周雄风才在未办理任何手续情况下离开潮人酒吧，并非无故旷工等；再次，作为潮人酒吧高管的戴某证实了并非所有潮人酒吧高管都与潮人酒吧签订竞业限制协议，但根据潮人酒吧提供的2020年11月工资表显示，潮人酒吧所有高管均发放了竞业限制补偿金，戴某无法陈述发放缘由；最后，证人出庭作证证实了周雄风离开潮人酒吧后前往ＯＰＥＮＨＯＵＳＥ酒吧任副总经理，但具体任职时间等并不明确，故本院对潮人酒吧申请证人出庭作证的周雄风掌握所有营销计划、无故旷工等证明目的不予认定，而周雄风作为营销人员必然有客户信息，周雄风也确实自认在离开潮人酒吧后不久入职ＯＰＥＮＨＯＵＳＥ酒吧，故对周雄风掌握了部分客源信息、入职ＯＰＥＮＨＯＵＳＥ酒吧的情况，本院予以认定。

本院根据以上采信的证据和庭审过程中当事人的当庭陈述，查明如下事实：

周雄风原系潮人酒吧营销人员，属于管理层，双方未签订劳动合同。2020年11月，潮人酒吧对酒吧所有管理层人员以一个月竞业限制补偿金名义发放了3000元，列入工资底薪范畴，之前是否发放及发放情况因潮人酒吧未举证不详，但潮人酒吧仅与部分管理层人员签订了竞业限制协议，其店长戴某作为证人表示自己未与潮人酒吧签订该协议，对哪些管理层人员签订了竞业限制协议也不清楚。潮人酒吧作为甲方与周雄风作为乙方所签订的竞业限制协议于2020年12月22日签订，协议主要内容如下：鉴于乙方受聘于或服务于甲方（担任营销职务），在职或服务期间乙方有从甲方获得商业秘密的机会，有利用甲方物质技术资料进行创作的机会，有获得及增进知识、经验、技能的机会；甲方给乙方的劳动支付了工资、奖金、提成、奖励等报酬；乙方明白不与甲方竞业是获得以上回报的必要条件……双方协商一致签订以下竞业限制协议：1、乙方在甲方工作期间及乙方从甲方离职之日起5年内，乙方不得在与甲方及甲方关联公司有竞争关系的单位内任职或以任何方式为其服务，也不得自己生产、经营与甲方及甲方关联公司有竞争关系的同类产品或业务。2、乙方在甲方工作期间及乙方从甲方离职后，乙方承担的其他义务包括但不限于：不泄露、不使用、不使他人获得或使用甲方的商业秘密（如营销渠道、客户资源、管理体系等）；不传播、不扩散不利于甲方的消息或报道；不直接或间接的劝诱或帮助他人劝诱甲方员工或客户离开甲方。乙方履行本条义务，甲方无需给予任何补偿。3、第1条所指的“有竞争关系”是指与该员工离职时甲方及其关联公司已开展的业务有竞争关系；有竞争关系的单位包括与甲方及其关联公司直接竞争的单位及其直接或间接参股或控股或受同一公司控制的单位。4、乙方从甲方离职时，应提前与甲方确认其是否开始离职后的竞业限制义务。甲方如确认乙方有竞业限制必要，应发给《竞业限制开始通知书》，乙方离职后竞业限制义务开始；甲方如确认乙方无竞业限制必要，应发给《竞业限制终止通知书》，乙方无需承担离职后的竞业限制义务。5、乙方在离开甲方时未提出确认申请的，其离职后的竞业限制义务自其离开甲方的工作岗位之日起自动开始，竞业限制期内该员工可以向甲方提出竞业限制确认申请，甲方确认乙方有竞业限制必要并发给《竞业限制开始通知书》后，乙方可以获得竞业限制补偿金（或称竞业禁止补偿金）（甲方在每月的工资里面预付了一个月的竞业限制补偿金），但在此之前的竞业限制补偿金视为乙方主动放弃。甲方确认乙方无竞业限制必要时应发给《竞业限制终止通知书》，乙方竞业限制义务终止，在此之前即使乙方履行了竞业限制义务也无权领取补偿金。6、乙方在甲方及甲方关联公司工作期间履行竞业限制义务，甲方无需向乙方支付竞业限制补偿金。乙方离开甲方及其关联公司后如按照本协议的约定履行了竞业限制义务，甲方应给予竞业限制补偿金。每月的数额为乙方在甲方最后六个月月基本工资（以工资条为准）的30%。鉴于乙方在甲方及其关联公司任职期间，甲方已经按月预付竞业限制补偿金，乙方在离职后领取竞业限制补偿金时，须在抵扣完甲方预付的竞业限制补偿金后，再按本条约定标准领取。7、乙方离职后的竞业限制补偿金由甲方按季度向其支付。乙方领取补偿金时，应向甲方出示当前的任职情况证明，经甲方向乙方工作单位确认后方可领取。乙方逾期一个季度未能向甲方提交任职情况证明，视为放弃该季度的补偿金。8、乙方被新单位录用后应在一周内将新单位的名称及乙方的职位通知甲方。同时乙方应将自己负有竞业限制义务的情况告知其工作单位。9、甲方如认为乙方已无竞业限制必要，有权随时通知乙方终止其竞业限制义务，自通知按乙方提供的地址发出七日后，乙方竞业限制义务终止，甲方应按照乙方已承担竞业限制义务的时间支付竞业限制补偿金。10、乙方可与甲方协商解除竞业限制义务，但乙方不得单方面终止自己的竞业限制义务。……12、乙方违反本协议第1条，应立即与甲方竞争单位脱离关系，继续履行本协议，并向甲方支付违约金人民币200万元。无法确定违约时间长短的，按照一年计算，甲方因此而受到的损失大于该违约金的，应赔偿甲方因此受到的全部损失。损失额依照以下三种方式计算，以计算结果最高的为准：（1）获取或开发该产品技术的全部费用；（2）甲方相关业务因此损失的利润；（3）竞争单位相关业务因此取得的利润。13、乙方违反本协议第2条，应立即停止违约，继续履行本协议外，向甲方支付违约金人民币100万元，违约金不足以补偿甲方损失的，乙方还应赔偿甲方因此受到的所有损失，计算标准参照第12条。……

周雄风在与潮人酒吧签订竞业限制协议后，继续在酒吧从事营销工作。2021年1月8日左右，周雄风因客户座位未安排妥当问题与前厅员工吴某发生纠纷，惊动了店长戴某。因周雄风与戴某就问题处理未达成一致，双方发生口角，戴某对周雄风提出“干不了就滚”，周雄风遂离开潮人酒吧至今。2021年1月中旬左右，周雄风入职与潮人酒吧相隔不远的ＯＰＥＮＨＯＵＳＥ酒吧任营销副总经理。

2021年2月18日，潮人酒吧以周雄风违反竞业限制义务为由，诉至本院，要求周雄风支付违反竞业限制义务违约金200万元并继续履行竞业限制义务，在诉讼过程中，潮人酒吧将其诉请的200万元违约金变更为20万元。

另：因周雄风预支的营销提成款未返还，潮人酒吧已另案以民间借贷名义向周雄风主张返还款项。根据潮人酒吧提供的2020年11月管理层员工工资显示，周雄风工资底薪由基础工资580元和预付一个月竞业限制补偿金3000元构成，所有管理层员工的竞业限制补偿金均为3000元，而基础工资从580元至2080元不等，周雄风工资项标明的职务为战区总监，基础工资属于最低档次。

本院认为，竞业限制是用人单位对负有保守用人单位商业秘密的劳动者，在劳动合同、知识产权权利归属协议或技术保密协议中约定的竞业限制条款。具体来说，竞业限制是指用人单位和知悉本单位商业秘密或者其他对本单位经营有重大影响的劳动者在终止或解除劳动合同后，一定期限内不得在生产同类产品、经营同类业务或有其他竞争关系的用人单位任职，也不得自己生产与原单位有竞争关系的同类产品或经营同类业务。竞业限制的人员属于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员。本案中，周雄风只是潮人酒吧的营销人员，即便根据工资条显示列入管理层，应是属于某营销团队负责人性质，并非潮人酒吧高级管理人员，其在管理层员工中的基础工资处于最低等的580元即可知晓该情况。周雄风在工作过程中并未掌握也无法掌握潮人酒吧的商业秘密或技术秘密，潮人酒吧也无证据证实周雄风掌握了相应秘密。即便周雄风因其管理层的身份，能提前数天了解潮人酒吧的营销方案，但潮人酒吧的营销方案是随时变动的，且该营销方案在制定出来后，必然提前公示，以吸引客源，故该营销方案不属于潮人酒吧的商业秘密。潮人酒吧关于周雄风掌握了一定的客户资源问题，客户消费有其选择权，周雄风可邀请客户前往其新任职的OPENHOUSE消费，潮人酒吧亦可邀请原客户前往潮人酒吧消费，潮人酒吧关于其未掌握客户信息的辩解不合常情，本院不予采信。即便潮人酒吧所述属实，也是其管理疏忽问题，并不代表周雄风为此负有竞业限制义务。故此，周雄风不符合竞业限制义务的人员条件，从而，在此基础上所签订的《竞业限制协议》也是无效协议，且协议内容多处违法，潮人酒吧基于该协议要求周雄风支付违反竞业限制义务违约金20万元并要求周雄风继续履行竞业限制义务的诉讼请求，无事实及法律依据，本院不予支持。根据潮人酒吧提交的2021年11月工资表显示，潮人酒吧对其所有管理层人员均以竞业限制补偿金名义发放了3000元，而该补偿金的发放并不限于只签订《竞业限制协议》人员，且隶属于工资明细的工资底薪范畴，而周雄风的工资底薪扣除该3000元外，仅580元，不合常理，且竞业限制补偿金根据法律规定应是竞业限制责任人履行竞业限制义务时开始，按其劳动合同解除或者终止前十二个月平均工资的30％按月支付，故该3000元的发放实际不属于发放竞业限制补偿金，而是潮人酒吧管理层人员的底薪构成部分。

综上，潮人酒吧的全部诉讼请求，本院予以驳回。本案诉讼费用由潮人酒吧自行负担。依照《中华人民共和国劳动合同法》第二十三条、第二十四条、第二十六条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条之规定，判决如下：

驳回原告湘潭市岳塘区潮人酒吧的全部诉讼请求。

案件受理费4300元，减半收取计2150元，由原告湘潭市岳塘区潮人酒吧负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于湖南省湘潭市中级人民法院。

审判员　　李湘蓉

二〇二一年三月二十九日

书记员　　夏　璇