（2021）津03民终X号

上诉人（原审原告）：天津**电子商务有限公司，住所地天津开发区。

被上诉人（原审被告）：冷X，男。
 

上诉人天津**电子商务有限公司（以下简称XX商务公司）因与被上诉人冷X竞业限制纠纷一案，不服天津市滨海新区人民法院（2020）津0116民初XX号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月5日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷、询问当事人，依据法律规定，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。
 

XX商务公司上诉请求：1．撤销一审判决，发回重审或依法改判支持其一审全部诉讼请求；2．本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一审法院不予采信上诉人提交的证明被上诉人存在违反竞业限制的证据，以及对竞业禁止协议书有效期的认定，属于认定事实错误，请求二审法院依法支持上诉人上诉请求。

冷X辩称，不同意上诉人的上诉请求，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
 

XX商务公司向一审法院起诉请求：1．请求判决被告向原告支付因被告违反《员工离职后保密及竞业禁止协议书》约定义务而产生的违约金80,000元；2．请求判决被告继续履行《员工离职后保密及竞业禁止协议书》；3．本案诉讼费由被告承担。
 

一审法院认定事实：

被告于2018年9月10日入职原告处工作，双方签订自2018年9月10日起至2019年12月7日止的书面劳动合同，约定试用期为2018年9月10日至2018年12月10日。试用期月工资按转正工资的80%发放，被告的岗位为市场部经理，约定采用标准工时制，工资为基本工资2,400元＋绩效工资3,600元（绩效得分据实核算），采用下发薪制，通过银行转账支付。合同到期后双方续订了自2019年12月9日起至2022年11月30日止的劳动合同，双方于2018年9月10日和2019年11月24日分别签订了保密协议书。2019年11月29日被告以个人原因申请离职并办理退工手续。根据2018年9月10日原、被告签署《员工离职后保密及竞业禁止协议书》约定被告离职后承担保密义务为三年，并不得入职同行业竞争企业，但未对竞业期间经济补偿金及违反竞业协议的违约责任进行明确约定。原告于2019年12月31日向天津经济技术开发区劳动争议仲裁委员会申请仲裁，该委于2020年8月3日作出津滨劳人仲裁字【2019】第4XX号仲裁裁决书，原告不服依法起诉。
 

一审法院认为，劳动者与用人单位的合法权益均受法律保护。关于原告要求被告支付因违反《员工离职后保密及竞业禁止协议书》约定义务而产生的违约金80,000元的诉讼请求，根据原被告双方于2018年9月10日签订的《员工离职后保密及竞业禁止协议书》，乙方（本案被告）承诺部分载明：1、在离职之后，不得在甲方（本案原告）的经营范围内，抢夺、使用甲方的客户资源；也不得将甲方的客户介绍给其他与甲方有同领域竞争关系的单位和个人，损害甲方的利益；2、在离职之后三年内不入职同行业竞争企业，更不以XX商务公司在线的名义从事各类经营活动；3、在离职之后，不得雇佣XX商务公司在线在职或者离职时间未满两年的员工，损害甲方的合法权益。

本案中原告主张被告在离职后即刻违反上述竞业禁止协议，于2019年12月初入职天津**科技有限公司，在原告的经营范围内使用原告的客户资源。工商登记信息显示原告所属的行业是零售业，而天津**科技有限公司所属的行业是软件和信息技术服务业，二者在所属行业和经营范围上存在明显的不同。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条规定，发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担举证不利的后果。在庭审过程中，原告未能提供充分有效的证据证明被告存在原告的经营范围内使用原告的客户资源的行为，应当承担不利后果。《中华人民共和国劳动合同法》第九十条规定，劳动者违反本法规定解除劳动合同，或者违反劳动合同中约定的保密义务或者竞业限制，给用人单位造成损失的，应当承担赔偿责任。本案中，原告主张被告承担赔偿责任，但是未提供证据证明损失的存在以及损失是由被告违反竞业限制造成的，因此对原告的诉讼请求一审法院不予支持。
 

关于原告请求判决被告继续履行《员工离职后保密及竞业禁止协议书》的诉讼请求，根据《中华人民共和国劳动合同法》第二十四条第二款规定，在解除或者终止劳动合同后，前款规定的人员到与本单位生产或者经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位，或者自己开业生产或者经营同类产品、从事同类业务的竞业限制期限，不得超过二年。本案中，原被告双方签订《员工离职后保密及竞业禁止协议书》的时间是2018年9月10日，约定的期限为三年，违反了上述法律规定，一审法院依据依法认定被告的竞业限制期限为二年，自2018年9月10日至2020年9月9日止。在本案诉讼过程中双方竞业限制期限已届满，原告再行主张双方继续履行《员工离职后保密及竞业禁止协议书》不符合法律规定，一审法院不予支持。
 

综上所述，依据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、《中华人民共和国劳动合同法》第二十四条、第九十条之规定，判决：“驳回原告天津**电子商务有限公司的全部诉讼请求。本案案件受理费5元，由原告天津**电子商务有限公司负担”。
 

本院二审期间，上诉人提交案外人**矿业公司授权委托书复印件，被上诉人未当庭发表意见，亦未提交书面意见，本院认为，上诉人提交的上述证据材料系复印件，无法核实其真实性，不予采信。本院二审经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致，本院对一审查明的事实予以确认。
 

本院认为，当事人对其主张有责任提供证据予以证实，没有证据或证据不足以证实其主张的应承担举证不能的法律后果。双方签订的保密及竞业限制协议书未约定竞业限制地域及竞业限制期间的经济补偿事宜，且约定的期限违反法律规定，一审法院依法认定竞业限制期限为两年并无不妥。上诉人未依据保密及竞业限制协议书给予被上诉人竞业限制期内相应经济补偿，导致上述协议履行的权利义务不对等，其要求被上诉人履行该协议有失公允，且其提交的现有证据材料不足以证明被上诉人存在损害其利益的行为以及实际受损数额，因此，上诉人的上诉请求，事实及法律依据不足，本院不予支持。经审当事人提交的现有证据，结合双方当事人的庭审陈述，一审判决并无不妥，本院予以维持。
 

综上，上诉人XX商务公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10元，由上诉人天津**电子商务有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　郝　真

审判员　武　伟

审判员　王同顺

二〇二一年二月二十三日

书记员　王雯月