摘要：

1.两公司的经营范围部分重合，可以认定两者存在竞争关系

2.前员工以其父的名义设立新公司与原单位竞争，其主张新公司与自己无关，但是对于新公司的股东涉及其在原单位工作期间结识的客户以及原单位员工未作出合理解释，亦未提供相应证据，对于其抗辩意见不予采纳。

3.结合陈**在禺*公司的职务、持股比例、持股年限，原告公司支付其股东分红对价等情况，保密协议约定的违约金明显过高，应当予以纠正。

关键词：竞争关系的认定  借名设立公司  违约金过高
编者：许律

浙江省嘉善县人民法院

民 事 判 决 书

（2020）浙0421民初***号

原告：***实业有限公司。

被告：陈***

原告****实业有限公司（以下简称禺*公司）与被告陈**竞业限制纠纷一案，本院于2020年8月11日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告的委托诉讼代理人和被告均到庭参加诉讼。原、被告申请庭外和解3个月。本案现已审理终结。

原告禺*公司向本院提出诉讼请求：1.确认被告违反竞业禁止条款，被告停止竞业行为；2.被告向原告支付违约金人民币300000元；3.本案诉讼费用由被告承担。

事实和理由：原告及其股东与被告于2019年6月1日签订《股权转让协议》，约定原告公司5%股权转让给乙方，乙方成为公司隐名股东。《股权转让协议》第4.8条规定了被告作为股东竞业禁止义务，即被告承诺，其在公司任职期间及离职起18个月内，非经全部其他股东书面同意，不得到与公司有竞争关系的其他用人单位任职，或者自己参与、经营、投资与公司有竞争关系的企业。原告与被告及其他各股东于2019年6月1日签订的《2018股东保密协议》也明确约定被告作为公司股东的竞业禁止义务，不得与客户发生私人利益关系。被告作为原告公司股东及主要销售负责人员，原告将公司核心客户资源交给被告，并给予被告分红。但原告后来发现被告于2020年5月6日提交辞职报告之前已安排设立与原告公司有竞争性关系的公司，2020年5月12日原告父亲陈洪林作为其代持人的宁波秉淳建设工程有限公司即设立。随后，被告利用其在原告期间利用原告资源接触的客户信息和联系，直接抢夺原告客户，给原告造成重大损失。原告认为，被告违背诚信，作为原告公司股东严重违反双方协议约定的竞业禁止义务，构成重大违约。有鉴于此，为维护自身的合法权益，原告特向贵院起诉，望判如所请。

被告陈**答辩称：1.被告认为本案案由是竞业限制纠纷，是劳动合同法规定的相关纠纷，系双方签订协议才能形成，原、被告双方未签订协议，因此该案由不成立。被告认为公司法对于公司董事、高级管理人员有法定竞业的情形存在，但被告并非此类人员，故被告并不存在违约。原告事实中陈述的股权转让协议，被告至今从未行使过股东权利。被告也不清楚该协议中5%的股权，累计150000元原告是否从被告工资里扣除，被告认为自己不是原告的股东。本案竞业限制纠纷与原告提出的理由也并非同一法律关系，所以被告认为原告首先要确认请求权基础，基于本案案由系劳动合同履行地，对嘉善县法院管辖无异议。对于诉请而言，本案是合同产生的纠纷。被告认为股权转让协议是无效的，根据公司法规定，股东之间可以相互转让或者向股东以外的人转让。公司本身不享有自己的股权，被告也不是原告的股东，所以本案应由被告住所地法院来管辖。被告至今不清楚该协议履行情况。

原告围绕诉讼请求依法提交了证据，对双方对真实性均无异议的证据，本院对真实性予以确认并在卷佐证。对有异议的证据本院在说理部分予以认证。

根据原、被告的陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：

2018年3月16日，原、被告签订员工劳动合同协议书一份，约定原告（甲方）聘用陈**（乙方）为业务经理，劳动合同期限从2018年3月16日至2021年3月16日止。工作期间实行底薪5000元+五险一金（按上海普通标准）提成的方式。凡是客户下了订单并付款的，则有提成，提成按合同总价百分之六计算（特殊情况除外）。乙方要遵守甲方制定的公司规章制度，服从甲方的管理与工作安排。2019年6月1日，原告（甲方，下同）与被告（乙方，下同）签订《股权转让协议》一份，约定：二、股权转让：原告将公司5%股权（标的股权）以人民币150000元价格转让给被告，被告同意受让标的股权。标的股权对应的实缴出资义务仍由原告承担。如甲方在2019年12月31日前未收齐乙方股权转让款150000元，则乙方不能享受本年度分红。......四、股东的权利义务4.8竞业限制、禁止劝诱约定：乙方承诺，其在公司任职期间及自离职起18个月内，非经全部其他股东书面同意，不得到与公司有竞争关系的其他用人单位任职，或者自己参与、经营、投资与公司有竞争关系的企业。乙方确认，上述竞业禁止义务须无条件遵守，公司无须向乙方履行上述义务而支付任何经济补偿。在公司任职期间及自离职之日起18个月内，乙方不会劝诱、聘用在本协议签署之日及以后受聘于公司的员工，并促使其关联方不会从事上述行为。若乙方有违反本条承诺的行为，则该行为所产生的归属乙方的一切收益都归公司所有。......六、违约责任6.1：任何一方违反、或拒不履行其在本协议中的约定，即构成违约行为。除本协议特别约定，任何一方违反本协议，致使其他方承担任何费用、责任或蒙受任何损失，违约方应就上述任何费用、责任或损失（包括但不限于因违约而支付或损失的利息以及律师费）赔偿守约方。违约方向守约方支付的补偿金总额应当与该违约行为产生的损失相同，上述补偿包括守约方因履约而应当获得的利益，但该补偿不得超过协议各方的合理预期。七、争议的解决7.2因本协议引起的或与本协议有关的任何争议，均提交甲方所在地有管辖权的人民法院处理。原告公司的全部股东王瑞奎、吴相明、李德军等六名股东均在该协议上甲方公章下方签名。被告在乙方处签名。同日，原告与被告等八名股东签订《2018股东保密协议书》一份，约定由于被告等股东（乙方）在公司关键部门工作，因工作需要，接触到原告（甲方）的商业和管理上秘密，为明确乙方在任职期间和离职后一段合理期限内有关的保密事项，双方就下列条款达成一致：第一条、商业秘密的内容：本协议提及的商业秘密包括技术秘密和经营秘密。第三条、保密规章和制度乙方在任职期间必须遵守甲方的保密规章、制度中未规定或者规定不明确的方面时，乙方应本着谨慎、负责的态度，采取必要、合理的措施，保守其于任职期间知悉或持有的任何属于甲方或者虽属于第三方但甲方承诺有保密义务的商业秘密。第五条、保密期限，无论乙方因何种原因离职，乙方离职之后（自离职之日起）仍应当保守在甲方任职期间接触、知悉属于甲方或者虽属于第三方但甲方承诺有保密义务的商业秘密，承担同在甲方任职期间一样的保密义务。乙方自离职之日起一年内不得从事相同职业的工作。第九条、侵权责任甲、乙双方约定：（1）如果乙方不履行本协议所规定的保密义务，应当承担违约责任，且公司股东不得与客户发生私人利益关系。如有违反本保密协议中任意一条，必须无条件放弃公司股权及所产生的所有利润。如已离职，一次性向甲方支付违约金300000元；第十一条其它事项其他约定：如有违反上述任意一条，则自愿放弃一切股东权益，自动离职。上述两条均为加黑、加粗、放大字体。被告在该协议上签名捺印并书写“同意并遵守”字样。2020年3月7日，被告在原告“2019年度下半年利润股东分红”表格上对其应分红利50000元予以签名确认，该红利系按照被告的持股比例5%计算得出，该分红表上注明吴相明的持股比例为12.5%，该分红表上注明的王瑞奎、王强、李德军、徐永标、黄伟的持股比例与工商登记中的持股比例一致。2020年3月9日，原告公司向被告支付前述股东分红50000元。2020年5月6日，被告表示因“个人原因，无法继续任职工作”向原告提交辞职报告一份，要求“退股及离职”。被告在原告处任职期间，结识了原告客户许凌峰，2020年5月12日，被告父亲陈洪林与原告前公司员工窦扬扬、前述原告客户许凌峰等人共同申请设立了宁波秉淳建设工程有限公司（以下简称秉*公司）。同日，该公司召开了股东会，作出决议：1.选举陈洪林为公司本届执行董事，法定代表人由执行董事担任；2.选举窦扬扬为本届公司监事。同日，该公司执行董事决定兼任为本届公司经理。该公司的经营范围为：许可项目：建设工程设计；各类工程建设活动；一般项目：土石方工程施工；工程管理服务；市政设施管理；建筑装饰材料及建筑材料销售。

另查明，原告的营业执照上列明的原告的经营范围为：销售：建筑装饰材料、砼制品；生产销售：建筑装饰装修建设工程设计与施工，钢结构、建筑幕墙、土石方建设工程专业施工，市政公用建设工程施工，环境景观、公共安全防范工程设计、施工，工业设计；2016年6月16日至2020年7月1日，原告公司工商登记中列明的股东为黄伟、李德军、王强、徐永标、吴相明、王瑞奎六人，其中吴相明持股25%。2019年7月25日，被告与原告公司财务人员（以下简称原告财务）微信聊天时询问投资款的性质，并要求原告财务帮忙记录每个月扣的金额，2019年11月25日，原告财务将被告2019年10月工程款提成明细表发给被告，该明细下方手写注明该提成款收到日期为2019年11月，同时手写7-10月被告每月收到的提成金额513元、73680元、1854元、28876元，并注明手写字样“付清被告2019年5月31日前干股分红50000元，合计162459元，扣除150000元后，须支付12459元给被告”。被告对该明细表确认无异议。2019年11月26日，原告财务要求被告把以前开给他的投资款单子交过来，重新换一张150000元的整单子给被告，便于被告保存，被告表示同意，告诉原告财务把之前开给他的两张收据一起寄过来，要求原告财务帮忙开一张整的单据。后原告财务将被告寄来的两张单据截图发给被告，并告诉被告总的150000元的单据已开好，被告表示确认。

2020年6月12日，原告向被告支付竞业禁止补偿金1000元。原告就本案纠纷于2020年8月4日向嘉善县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该委于当日向原告出具不予受理通知书一份。2020年10月20日，陈洪林将其持有的秉*公司26%的股权以货币交割的方式转让给案外人窦扬扬。

经审理，本院认为本案争议焦点为：1.陈**是否违反《股权转让协议》《2018股东保密协议》约定义务；2.陈**如违反《股权转让协议》《2018股东保密协议》约定义务，其违约责任如何认定。

关于争议焦点1，秉*公司经营范围为建设工程设计和施工、土石方工程施工和建筑装饰材料的销售，而禺*公司的经营范围亦主要是建筑装饰材料的销售、建设工程设计和施工等，因此两者存在竞争关系。陈**借用其父亲的名义与其在原告工作期间结识的客户及原告公司前员工共同成立秉*公司，与原告公司从事具有竞争关系相同职业的工作，应认定违反双方签订的《股权转让协议》《2018股东保密协议》。陈**认为其并非秉*公司的股东与其签署的上述协议均载明其为原告公司股东、且其实际出资及要求公司向其开具出资凭证，并参与公司股东分红等事实均不符，被告认为秉*公司的法人是其父亲，与其无关，但秉*公司的股东涉及被告在原告工作期间结识的客户以及其在原告公司工作期间结识的原告员工，被告对此既未作出合理解释，亦未提供相应证据，故对被告就此所提出的抗辩意见本院不予采纳。

关于争议焦点2，本院认为，陈**与禺*公司签订的《股权转让协议》《2018股东保密协议》是双方的真实意思表示，不违反相关法律法规的规定，对双方均具有约束力。原、被告双方在上述协议中约定“公司股东不得与客户发生私人利益关系”、“乙方自离职之日起一年内不得从事相同职业的工作”。结合本案查明的事实，被告辞职一周内，以被告父亲为法定代表人及被告在原告工作期间结识的原告客户等人共同设立与原告经营范围相类似的秉*公司，系被告利用了在原告公司任职期间接洽、联系以及其在原告公司任职期间的职务或者影响，且两公司系同业竞争关系，应认定为被告陈**违反了双方签订的上述协议，应当承担相应的违约责任。

关于违约金金额的确定。在确定违约金时应当综合保密协议条款的内容、被告的恶意程度、用人单位的损失、被告获得股东分红等情况予以综合判定。陈**在诉讼中要求本院对违约金予以调整，结合陈**在禺*公司的职务、持股比例、持股年限，原告公司支付其股东分红对价等情况，保密协议约定的违约金明显过高，应当予以纠正。综合上述因素，本院酌情确定陈**应支付禺*公司违约金150000元。而关于被告抗辩提出的《股权转让协议》效力的问题，本院认为，该协议虽存在形式上的瑕疵，但该协议由全体股东签字捺印予以确认，应当视为全体股东对被告持有公司5%的股份均予以确认，且被告持有的股份登记于其他股东名下，对被告就此所提出的抗辩意见本院不予采纳。原告自愿放弃其第一项诉请，系其对自身权利的处分，不违反法律规定，本院予以准许。

据此，依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十六条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>时间效力的若干规定》第一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》（2014年12月18日最高人民法院审判委员会通过）第九十条之规定，判决如下：

被告陈**支付原告****实业有限公司违约金150000元，于本判决生效之日起五日内付清。

如果当事人未按本判决指定期限履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案受理费5800元，减半收取2900元，由原告****实业有限公司、被告陈**各半负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省嘉兴市中级人民法院。

本案生效后（当事人提起上诉的，以上诉法院生效判决为准），负有履行义务的当事人须依法按期履行裁判文书确定的义务。逾期未履行的，应在逾期后三日内向本院报告财产状况。本条款即为执行通知，违反本条规定的，本案进入执行程序后，人民法院可依法对相关当事人采取列入失信被执行人名单、限制高消费、罚款、拘留等强制措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。

审 判 员　赵玲莉

二〇二一年二月二十五日

法官助理　鲁　桥

书 记 员　金平平