裁判规则：用人单位通过调查人员打电话给劳动者，向其购买竞对公司产品，固定下录音作为证据，从而认定劳动者违反竞业限制义务。

关键词：竞业限制调查 录音

编者：小庆

（2020）沪01民终号

上诉人（原审原告）：瑞xxx海绵（上海）有限公司，住所地中国（上海）自由贸易试验区新金桥路18号19层1902-1905室。

被上诉人（原审被告）：方松，男，1983年1月4日出生，汉族，住上海市长宁区。
 

上诉人瑞xxx海绵（上海）有限公司（以下简称瑞xxx公司）因与被上诉人方松竞业限制纠纷一案，不服上海市浦东新区人民法院（2020）沪0115民初40194号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。
 

瑞xxx公司上诉请求：撤销一审判决第二项，维持第一项，改判方松：1.支付竞业限制违约金人民币（以下币种相同）200,000元；2.赔偿经济损失3,000,000元。事实和理由：

一、一审判决遗漏重要事实。
1.一审法院遗漏了瑞xxx公司提供的录音文件中方松主动承认的公司地址、对应名片、公司性质及股东信息等重要内容。在该录音中,除一审法院摘录的语句外,方松明确提及自己的工作地址在“碧溪”,工作地址与“我名片上面地址”一致,公司是百分百”“外资公司”且股东为“英国”公司。
2.一审遗漏了录音文件中方松主动承认其正在从事海绵业务的重要事实。录音中,除一审法院摘录的语句外,方松先后多次承认自己正在从事海绵业务,包括:“我们做的是圆形泡体,这是我们公司的特色”“我们是做聚氨酯海绵的”“我们海绵它的应用在汽车上面”“我是负责整个中国国内的生意这一块,所以我经常要出差”“反正我们就是做海绵的,就是不管汽车还是其他行业,就这种聚氨酯的产品”。
3.一审判决中也未列举方松提交的退还竞业限制补偿金的相关证据。方松明知自己违反了竞业限制义务,在瑞xxx公司一再以发函等方式沟通要求其继续遵守竞业限制的情况下,退还了部分补偿金,并拒绝与瑞xxx公司进行任何沟通,该行为恰恰证明了其违反竞业限制的事实;否则一个主动履行了竞业义务的员工竟然主动退还补偿金,根本不合常理。显然此前方松误以为这样操作就不必承担违约责任或有其他不正当目的,这一点从此案提交劳动仲裁后方松立即停止退还的行为就能简单得知。

二、原审存在法律适用错误。
1.瑞xxx公司提供的证据包括名片及录音等,足以形成证据链,方松在录音中陈述的所有公司信息和经营内容,均与案外公司Y公司（以下简称Y公司）的信息一一对应,证明方松就职于Y公司且担任整个中国地区销售职务、从事海绵制品销售的事实,一审法院仅以录音中“未提及XX名称”作出判决,存在重大错误。首先,方松主动承认与其名片上一致的地址“常熟经济开发区碧溪”,据瑞xxx公司所知及核实,该地区仅一家海绵公司即Y公司。同时结合Y公司的企业注册登记信息:其为英国公司XX(UK)LIMTED百分百控股的外资公司,均与Y公司一一对应,故应认定方松在Y公司工作具有高度盖然性。其次,该地址信息、公司性质与股东信息等均与方松一审举证的“上海XX有限公司”（以下简称XX公司）相矛盾,方松也无法解释录音中其所述提供劳动的公司信息与其一审诉讼中主张的用人单位XX公司各项信息为何并不相同的原因,方松应承担举证不能的法律后果。
2.退而言之,无论方松是否入职Y公司,其在录音中主动承认从事“海绵销售”行为,也同样是违反竞业限制义务的行为。方松在录音中反复多次承认自己从事海绵销售,甚至具体到“聚氨酯海绵”这一特殊品种、“应用在汽车”这一特殊方面、以及“负责整个中国地区销售”。聚氨酯海绵及其在汽车领域的应用制造,正是瑞xxx公司的主要经营业务,无论方松离职后入职何公司,从事该种海绵销售的行为亦是违反劳动合同第7.1条竞业限制义务的行为。一审忽视了方松自认正在进行海绵销售的事实,存在重大错误。综上，由于方松职位较高,掌握瑞xxx公司重要的客户信息,瑞xxx公司故而在其劳动合同中特别约定了保护瑞xxx公司商业秘密的竞业限制义务,然而方松离职后继续从事竞争业务的行为,对瑞xxx公司在行业内已经造成了不可磨灭的巨大经营利润损失。请求二审法院支持瑞xxx公司的上诉请求。
 

方松辩称：不同意瑞xxx公司的上诉请求。方松并没有任何违反竞业限制协议的行为。瑞xxx公司找了一个所谓的专业取证公司刻意诱导方松并进行录音，当时案外人向方松谎称自己有庞大的家族企业，涉及领域很多，而方松当时在人力资源公司担任销售总监职务，也有业务考核指标，同时其希望在竞业限制期届满或解除后至Y公司工作，故这样实力雄厚的“女老板”能够主动约方松，对于方松而言，无论是对于人力资源公司还是将来的Y公司，都是一个潜在的大客户，所有方松才会赴约。而到了约会地点，该“女老板”拿出了早已准备好的那张名片，让方松认为“女老板”是因为他是Y公司的销售经理才约他的，方松就顺着“女老板”的意思进行对话。所谓的“女老板”是虚构的，谈话内容都是刻意诱导的。双方仅有一次谈话后，方松就再没有与该“女老板”联系过，没有按照约定提供样品，没有进一步洽谈，没有签订销售合同。竞业限制是一种行为，而不是口头说说，故该录音证据并不能证明方松实施了违反竞业限制义务的行为。瑞xxx公司提供的名片也并非方松发散，不具有真实性。瑞xxx公司提供的录像文件，打电话和接电话的主体是谁均不明确，无法认可其真实性。方松当初辞职，确系为了去Y公司，但因有竞业限制的约定，故再三与瑞xxx公司协商可否解除该约定，并主动退还公司发放的竞业限制补偿金，但瑞xxx公司对此不置可否。瑞xxx公司提出劳动仲裁时，方松拟提出反申请，要求瑞xxx公司返还竞业限制补偿金，但当时处于调解的需要，当时方松给出的调解方案是已经退还的不再要求返还，但要求立即解除竞业限制约定，瑞xxx公司不同意。故瑞xxx公司以方松退还竞业限制补偿金作为上诉理由之一，完全是其主观猜测，毫无道理。综上，请求二审法院驳回上诉，维持一审法院的判决。
 

瑞xxx向一审法院起诉请求判令：1.方松继续履行竞业限制义务；2.方松支付瑞xxx公司竞业限制违约金200,000元；3.方松赔偿瑞xxx公司经济损失3,000,000元。
 

一审法院认定事实：2015年1月4日，方松进入瑞xxx公司处工作，双方签订的最后一份劳动合同期限自2017年1月4日至2019年1月3日止，约定方松担任销售经理。劳动合同第7.1条约定：“雇员同意并保证：本合同终止或解除之日起两年内（不论解除的原因），雇员不会在中国（包括香港、澳门和台湾）或世界上其他任何地方，无论直接还是间接，也无论通过自己或通过直系亲属，还是通过自己或直系亲属所拥有或者控制、运营、管理、建议的任何实体，受雇于或以其他方式参与或提供服务给与公司的业务有直接或间接竞争关系的其他任何个人、公司或其他实体（“竞争业务”），除非公司事先书面明确同意。但是，所有对于雇员竞业禁止义务的书面免除权限于书面免除中指定的事项并在其指定的期限内才有效，在此种情况下，雇员无权获得下述第7.4条所规定的竞业禁止补偿金。雇员同意，若其违反本7.1条规定的竞业禁止义务的，应赔偿相当于人民币200,000元的违约金，该违约金的支付不应免除雇员赔偿全部实际损害和可得利润损失的义务（若实际损害和可得利润损失超出前述违约金的）”；第7.4条约定：“雇员在竞业禁止义务的有效期内，有权获得竞业禁止补偿金。该补偿金的每月金额应相当于雇员在本合同终止前十二个月的月平均薪酬的20%。但是，公司有权在任何时候决定解除雇员的竞业禁止义务，或者缩短其竞业禁止的期间。在此种情况下，公司应向雇员发出书面通知，并在通知发出后停止支付竞业禁止补偿金”。2018年6月30日，方松从瑞xxx公司处离职。自2018年8月9日起，瑞xxx公司逐月向方松支付竞业限制补偿金总计24期。

瑞xxx公司经营范围为：聚氨酯海绵制品及其同类商品（除危险品）的批发、进出口、佣金代理（拍卖除外），并提供相关的配套服务。案外公司Y公司经营范围为：从事各类海绵制品的研发，生产加工，销售自产产品，并提供技术支持与售后服务；从事海绵制品的批发、进出口业务（不涉及国营贸易管理商品，涉及配额、许可证管理的商品的，按国家有关规定办理申请）。
 

2020年1月3日，瑞xxx公司向上海市浦东新区劳动人事争议仲裁委员会提出申请，要求：1.方松继续履行竞业限制义务；2.方松支付瑞xxx公司竞业限制违约金200,000元；3.方松赔偿瑞xxx公司经济损失3,000,000元。2020年4月17日，该仲裁委员会作出仲裁裁决，裁令方松继续履行竞业限制义务，对瑞xxx公司的其余请求不予支持。瑞xxx公司不服，诉至一审法院。
 

一审审理中，瑞xxx公司为证明其主张，提供了：1.名片、Z公司（以下简称Z公司）出具的情况说明书、2019年9月16日Z公司员工与方松的面谈录音及文字整理件、2019年10月14日Z公司员工进行电话沟通的录像及文字整理件、Y公司企查查网页企业年报信息截图，证明根据名片显示方松担任Y公司中国区销售经理，名片上的座机号码0512-5209XXXX，且该号码与Y公司在国家企业信用信息中公示的年报号码一致。方松在2019年9月16日的面谈录音中承认其在与瑞xxx公司有竞业竞争关系的公司做销售，并实施招揽客户、磋商销售的行为。2019年10月14日的录像光盘内容为2019年10月14日Z公司员工拨打名片上显示的座机号码0512-5209XXXX，并接通，对方工作人员表示方松确在该家公司工作。以上，均证明方松入职竞业公司，并担任销售经理的违约行为。2.2019年12月9日宏达高科控股股份有限公司采购员单某发给业内海绵公司销售人员的电子邮件，收件人包括XX方松＜XX＠vitachangshu.com＞，该邮件地址与瑞xxx公司提供的方松名片所载明的电子邮箱地址一致，证明瑞xxx公司在收到业内公司的工作邮件中发现方松也收到了该封邮件，佐证方松入职XX的事实，行业内客户、供应商均知晓。方松对瑞xxx公司证据1中的名片及Z公司出具的情况说明书真实性均予不认可，且该名片中显示的手机号码并非方松所有。方松对瑞xxx公司证据1中的2019年9月16日Z公司员工与方松的面谈录音及文字整理件真实性认可，文字整理件与录音内容一致。录音的男声确实是方松本人，当时的情况是方松的朋友告知方松有一个潜在的客户想与方松接触，方松当时考虑到无论是为了方松在职的XX公司或方松将来的个人发展，都想与这个人接触一下，所以到了约定的地址。当时是录音中的女声人员拿着瑞xxx公司证据中的名片出示给方松，当时方松出于业务考虑，开始与对方进行洽谈，面谈持续了近一个小时。谈话中有关海绵的话题都是录音中的女声人员主动提起，因方松没有业务渠道，所以一直在回绝。此次面谈后方松未再与该人员有业务联系。方松对瑞xxx公司证据1中的2019年10月14日Z公司员工进行电话沟通的录像及文字整理件真实性不认可，录像中无法确认接听电话的人员身份。方松对瑞xxx公司证据1中的XX常熟公司企查查网页企业年报信息截图真实性无异议。方松对瑞xxx公司证据2真实性无异议，邮件中收件人显示的XX方松＜XX＠vitachangshu.com＞并非方松的邮箱，且对于发件人单冬是否是宏达高科公司的员工无法确认。另该份邮件的附件降价函中没有该公司的公章，仅是空白的文件，附件内容是否是该公司所发也无法确认。
 

方松为证明其主张，提供了：方松与案外人XX公司签订的劳动合同、参保人员城镇职工基本养老保险缴费情况2张、中国建设银行个人账户明细、XX公司出具的工资明细清单，证明方松与XX公司建立劳动关系，劳动合同期限为2018年7月1日至2020年6月30日，方松岗位是销售总监。方松的社会保险费自2018年7月起由该公司缴纳，方松的工资由该公司支付。瑞xxx公司对方松提供的前述证据中XX公司出具的工资明细清单的真实性不认可，对其余证据的真实性均认可，但认为XX公司系人力资源公司，仅为方松代缴社会保险费，且即便瑞xxx公司与XX公司有劳动关系，不能否认方松同时为Y公司提供劳动的事实。
 

一审法院另查明，2019年9月16日的面谈录音中方松说：“我上班在常熟，我一星期大概只去一次”、“因为我是星期四你给我打电话，我已经不在工厂了，我一个星期只去一次”、“对对，就是我名片上那个地址，在常熟经济开发区，靠近长江边上的”、“上海没有公司，我们公司在常熟，我们就一个公司，我们是外资公司”、“英国的公司，在英国、荷兰都有工厂”、“在国内主要以这个为主，做汽车内饰的东西”。在2019年9月16日的面谈录音中双方均未谈到Y公司的名称。
 

一审法院认为，用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项。对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。本案中，瑞xxx公司与方松签署的劳动合同中约定了竞业限制条款，对于竞业限制作出明确约定，方松在离职后2年内负有相应的竞业限制和保密义务。故瑞xxx公司要求方松继续履行竞业限制义务的诉讼请求，于法有据，一审法院予以支持。然由于双方约定的竞业限制期限为方松离职后两年，方松于2018年6月30日从瑞xxx公司处离职，至2020年6月30日已满两年，故一审法院确认方松继续履行竞业限制义务至2020年6月30日止，之后方松无需再履行竞业限制义务。

一审法院认为，本案的争议焦点为方松是否有违反竞业限制义务的行为。然在瑞xxx公司为证明方松有违反竞业限制义务的行为提供的2019年9月16日Z公司员工与方松的面谈录音中谈话双方均未提及Y公司的名称，具体谈话内容亦无法证明方松在Y公司工作的事实，故一审法院认为该日的面谈录音无法证明方松存在违反竞业限制义务的行为，据此瑞xxx公司应承担举证不能的法律后果。一审法院认定方松在离职后未有违反竞业限制约定的行为，故瑞xxx公司要求方松依照劳动合同的约定支付竞业限制违约金的诉讼请求于法无据，一审法院不予支持。瑞xxx公司另要求方松赔偿瑞xxx公司经济损失3,000,000元，但瑞xxx公司对该项诉讼请求未提供任何证据证明其损失，缺乏事实依据，一审法院难以支持。
 

依照《中华人民共和国劳动合同法》第二十三条的规定，一审法院于2020年8月31日作出判决：一、方松履行竞业限制义务至2020年6月30日止；二、驳回瑞xxx海绵（上海）有限公司的其余诉讼请求。案件受理费10元，减半计5元，免予收取。
 

本院经审理查明，一审法院查明的事实无误，双方当事人亦无异议，本院予以确认。

瑞xxx公司向本院补充如下事实：在2019年9月16日的录音中,除一审法院摘录的内容外,方松还明确提及自己的工作地址在“碧溪”,工作地址与“我名片上面地址”一致,“公司是百分百”“外资公司”且股东为“英国”公司，方松还多次承认自己正在从事海绵业务,包括:“我们做的是圆形泡体,这是我们公司的特色”“我们是做聚氨酯海绵的”“我们海绵它的应用在汽车上面”“我是负责整个中国国内的生意这一块,所以我经常要出差”“反正我们就是做海绵的,就是不管汽车还是其他行业,就这种聚氨酯的产品”。

方松对录音中存在上述内容无异议，认可其在录音中顺着“女老板”所讲的公司就是Y公司，但认为其所讲的话都是含含糊糊的，是被诱导的。

本院对瑞xxx公司补充的事实予以确认。
 

本院另查明：1.2019年10月14日，Z公司员工拨打Y公司在国家企业信用信息中公示的年报上的电话号码0512-5209XXXX，称要找方松买海绵，接电话人表示方松是销售，一般不在公司，让来电人明天再打方松电话，并称方松现在好像在飞机上。2.瑞xxx公司逐月支付了方松竞业限制补偿金24期，每期4,600余元，双方确认方松收到上述补偿金后又逐月归还了13期。上述事实，有瑞xxx公司一审时提供的录像光盘及二审时双方当事人一致的陈述为证。

二审中，方松表示如二审法院认定其违反了竞业限制义务，其认为双方约定的违约金过高，请求法院调低。
 

本院认为，本案的主要争议焦点是方松是否违反了与瑞xxx公司约定的竞业限制义务。本案中，瑞xxx公司为证明方松违反了竞业限制义务，提供了录音和录像证据。录音中，瑞xxx公司聘请案外人Z公司的调查人员以欲购海绵客户的名义接洽方松，在双方交谈的过程中，方松明确表示其在常熟碧溪一家生产海绵的公司上班，一个星期去一次等。录音中双方虽未提及Y公司的名称，但方松亦认可双方当时指向的公司就是Y公司。方松辩称其是基于XX公司有业务考核指标及其希望竞业限制期届满或解除后至Y公司工作，为留住潜在的大客户才顺着对方的意思说了这些话，显然并不符合常理。结合Z公司调查人员还曾拨打Y公司电话号码表示找方松买海绵时，接电话人表示方松是销售，一般不在公司，让来电人明天再打方松电话的录像内容。上述录音、录像能够互相印证，已足以证明方松在为Y公司工作。鉴于Y公司与瑞xxx公司均经营海绵业务，存在竞争关系，方松对此亦属明知。方松为Y公司工作的行为已违反了其与瑞xxx公司约定的竞业限制义务，故应当承担相应的违约责任，支付瑞xxx公司违约金。关于违约金的数额，本院综合考量方松在瑞xxx公司的岗位及收入水平、主观违约恶意及客观违约行为、竞业限制补偿金数额等因素，酌定将双方约定的违约金数额200,000元调整至160,000元。
 

关于瑞xxx公司还主张方松的违约行为给公司造成经济损失，因瑞xxx公司并未提供损失的相关依据，故本院对瑞xxx公司该项上诉请求不予支持。
 

综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：

一、维持上海市浦东新区人民法院（2020）沪0115民初40194号民事判决第一项；

二、撤销上海市浦东新区人民法院（2020）沪0115民初40194号民事判决第二项；

三、被上诉人方松于本判决生效之日起十五日内支付上诉人瑞xxx海绵（上海）有限公司违约金160,000元;

四、驳回上诉人瑞xxx海绵（上海）有限公司的其余上诉请求。

负有金钱给付义务的当事人如未按判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

二审案件受理费10元，由上诉人瑞xxx海绵（上海）有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　王　茜

审判员　郑东和

审判员　周　寅

二〇二一年一月二十五日

书记员　王正叶