裁判要旨：

1. 部门负责人，属于《公司法》规定的高级管理人员，销售人员，属于掌握企业经营策略、价格状况、销售信息等的市场营销人员，二者作为竞业限制人员的主体适格。
2.在职期间和离职后的行为均可以构成违反竞业限制行为。
3.竞业限制期限约定超过2年的，对于超过部分已经支付的补偿金用人单位可以要求返还。
4.劳动者违反竞业限制约定，用人单位要求劳动者返还违反竞业限制约定期间用人单位向其支付的经济补偿的，应予支持。
5.约定的竞业限制补偿费十倍的违约金金额不过高。
关键词：竞业限制 主体适格 期限 补偿金返还 违约金
编者：许律
 

浙江省义乌市人民法院

民 事 判 决 书

（2020）浙0782民初***号
裁判日期：2020-12-16

原告：义乌***出口有限公司

被告：李**

被告：雷**

原告义乌***出口有限公司为与被告李**、第三人雷**竞业限制纠纷一案，于2020年6月23日向本院提起诉讼，本院受理后，依法适用简易程序，后因案情复杂，本院依法组成合议庭，第一次庭审后，原告义乌***出口有限公司申请变更第三人雷**为被告参加诉讼，本院依法予以准许。本案于2020年8月6日、2020年10月21日公开开庭进行了审理。原告义乌***出口有限公司的委托诉讼代理人，被告李**、雷**（第一次庭审均未到庭）及其共同的委托诉讼代理人到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

原告义乌***出口有限公司向本院提出诉讼请求（经变更）：一、确认原告与二被告于2016年4月15日签订的《协议书》第三条，竞业限制期限超过两年的部分无效；二、请求判令由二被告向原告返还竞业限制期限无效部分的竞业补助金人民币54万元，并赔偿利息损失57071.25元（以54万元为基数，中国人民银行同期贷款利率为标准，自2018年4月1日暂计算至2020年6月22日，之后按此标准计算至实际履行完毕之日止）；三、请求判令由二被告向原告返还两年有效部分的竞业补助金人民币36万元，并向原告支付违约金人民币360万元；四、请求判令由被告向原告支付本案律师代理费人民币3.6万元。事实与理由：二被告系夫妻关系。该两人均作为乙方于2016年4月15日和原告签订了《协议书》，承诺自愿遵守竞业限制。《协议书》约定：被告自辞职之日起5年内，二被告及两人的直系亲属不在浙江省范围内经营或参与经营和甲方（原告义乌***出口有限公司）经营范围相同或相类似的产品，不在浙江省范围内经营或参与经营和赵彦东在中国国际商贸城F4-19076、F4-19093商位所经营的一切相同或相似的产品；不在浙江省范围内经营和参与经营与赵彦东投资开设的其他经营单位的同类产品、不经营或参与经营同甲方有竞争的行业；原告向二被告共支付竞业补助金90万元（抵销二被告欠原告的17万元货款后，应实际支付竞业补助金73万元），如二被告违反竞业限制的，应按原告己支付的竞业补助金的10倍向甲方支付违约金，并承担律师费等费用。《协议书》生效后，原告完全履行了甲方义务，原告指示赵彦东分别于2016年4月15日、2018年3月21日向被告支付竞业补助金53万元和20万元，故90万元竞业限制补偿费原告己全部支付完毕。其后，原告发现二被告违反了竞业限制，遂依法提起劳动仲裁。本院认为二被告应受到《协议书》约束，共同遵守竞业限制，违反约定的应共同承担违约等责任。2020年4月16日，原告就此纠纷向义乌市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，自受理之日起在45日内未作出仲裁裁决，2020年6月12日，仲裁委决定终止该案审理，由原告依法向法院提起诉讼。原告认为，原告与二被告签订《协议书》系双方真实意思的表示，具有法律效力。《劳动合同法》第二十四条规定竞业限制期限不得超过二年，而《协议书》中约定的竞业限制为五年，超出了法律规定的期限，超出部分无效，二被告须向原告返还无效部分的竞业补偿金54万元。《协议书》中约定时长二年的竞业限制期限当属有效，被告应履行竞业限制义务。二被告上述私自与案外人合伙经营、销售的行为构成严重违约，应根据《协议书》的约定承担相应的违约责任。遂成讼。

被告李**、雷**辩称，一、二被告不属于竞业限制的主体，被告主体不适格，竞业限制的约定无效（一）根据《劳动合同法》第二十三条：“对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款。”第二十四条：“竞业限制的人员限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员。”本案中，原告从未与被告李**签订保密协议或要求被告遵守保密义务，被告李**仅是一名公司普通外贸销售人员，平时并不会接触到公司重要商业秘密，不负有保密义务，因此被告李**不属于劳动合同法规定的，可以签订竞业限制条款的劳动者，本案中签订的《协议书》无效，二被告主体不适格。原告不能以此协议书要求被告遵守竞业限制约定，并要求支付违约金。（二）被告雷**于2013年年底即从原告处离职，双方不存在劳动合同关系，虽然原告一直为雷**缴纳社保至2014年6月。但实际上双方的劳动关系己经于2013年12月解除。因此，在原告与雷**于2016年4月15日签订《协议书》时，被告雷**己经不是原告处的员工，双方之间不存在劳动合同关系。自然双方间针对雷**的竞业限制约定也实属无效。二、如果法院要认定二被告与原告之间的竞业限制协议有效，二被告也未违反该《协议书》的约定，不存在违约行为。二被告坚持其二人与原告之间签订的《协议书》系无效合同，若法院判决认定该《协议书》有效，则二被告认为：第一、二被告签订《协议书》后，从未在浙江省范围内从事与协议书所约定的内容的工作，也从未参与经营上述协议书所约定的具体事项；第二、原告所提交的所谓的二被告的违约证据，仅仅是被告李**另案起诉张某的诉讼资料。事实上，我们将在本案举证环节予以证实李**与张某之间系借款合同关系，而并非合伙关系。虽然李**在另案中以合伙关系向张某主张权利，但这完全是李**的法律关系认识错误，其对与张某之间真实法律关系的理解错误。因此，虽然其起诉行为在某种程度上反映出其主张的与张某的关系，但被告认为:双方之间的真实法律关系不因某一方自认所确认，而应当经法院审查后进行判决认定。二被告将在举证环节予以证实其与张某之间系借款合同关系，双方之间从未发生任何形式的合伙关系。第三、从现有证据来看，原告所提交的证据并不能足以证明二被告实施了足以违反《协议书》的具体行为。我们在判断二被告是否违约时，应当从其具体行为来进行分析。本案中，原告既无相关证据证明二被告实施了具体的违反竞业限制的行为（例如:参与他人公司经营、提供客户资源、从他人处经营获利），也无相关证据予以证明二被告从违反竞业限制行为中获得了可期待／现实的利益。事实上，二被告与案外人张某之间有且仅存在一种关系--民间借贷关系，但事实上二被告也未从与张某之间的该民间借贷关系中获得较大利益。三、本案竞业限制的金额应当为30万元，并非90万元。二被告将在举证过程中予以证实，在签订《协议书》时，所约定的是30万元的竞业限制补助金＋60万元房屋25%使用权的补偿款。第一、被告雷**于2007年-2008年期间，多次用自己工资进行出资，与赵彦东、李紫辉、温健详等人共同出资建造。其中，被告雷**出资建造房屋大致扣除了其工资＋奖金金额为57万余元；第二、在2016年4月15日签署《协议书》之前，赵彦东与二被告进行协商，协商以60万元的价格购买二被告的房屋25%的使用权，签订协议后，二被告搬离该房屋，不得再使用该房屋，该条也在协议中得到了体现。第三、原告所提及的若二被告需要继续使用该房屋的，则折抵60万元的竞业限制补助金，完全是杜撰的，也不符合逻辑常理，因为：1、按照原告理解，既然房屋不属于二被告所有，为何在签订协议书时提及到房屋的使用权，以及拿房屋使用权折抵竞业限制补助金60万元，房屋若归原告及赵彦东所有，其收回即可，何必画蛇添足；2、若按照原告理解，二被告继续使用义乌市拥军六区8幢2单元的房屋的。二被告平时住在房屋四楼（无法使用房屋开门店），既然二被告在离职后，不得在浙江省范围内继续从事与原告相同的业务内容，那么其二人必然不会继续使用该房屋，则不存在房屋继续使用问题；3、如果按照原告理解：二被告要继续使用房屋，则折抵60万元竞业限制补助金，但在该条款中也未载明二被告若继续使用房屋的使用年限，每年抵扣的标准／金额，何来原告所称：若继续使用房屋以抵扣补助金60万元？按照该房屋对应的同地段租金标准来看，每年的房屋租金也不过2万元，原告将该房屋交付给二被告使用30年？并且，《协议书》第六条第1项第三点再次约定：“甲方按第四条第2款支付竞业补助金后，乙方自动放弃第四条第1款涉及到的房屋使用权”也就是说原告再次强调，该60万元的竞业限制补偿费的取得，是以二被告及丈夫放弃房屋使用权为前提的，因此该款项的性质既指向房屋所有权使用的对价，又指向原告实际支付的竞业限制补偿费，款项性质不清，不能作为竞业限制补偿费，其直接抵作竞业限制补偿费的行为损害了二被告的根本利益,完全是颠倒黑白的行为。故，根据二被告所提交的证据以及常理逻辑来判断，本案所涉的竞业限制补助金应当为30万元，另外60万元系赵彦东收回二被告投资建造的房屋所有权所进行的补偿。四、关于赵彦东与二被告签订《协议书》的行为认定。二被告认为：该《协议书》的主要内容是原告想通过该协议书用以限制二被告与赵彦东之间的竞业限制关系。而该整个协议书的本意违反了我国《劳动合同法》的相关规定。原告想通过该种方式间接逃避相关法律责任，借此予以对二被告的后续劳动从业行为进行扩大限制，而这种限制又是无限制的，无限扩张的。若法院允诺／承认该行为的正当性，将一定程序上带来不利的法律效果及社会效果。介于此，很大一部分人将利用该规则无限制的约束劳动者与用人单位解除劳动合同后的从业行为，借此以达到用人单位在某特定区域，垄断特定行业的目的，从而使其达到该行业的龙头地位，导致其拥有市场上的优势地位，一定程度上打破该行业的市场平衡，导致两极分化的效果。其扩大劳动者的竞业限制行为将会构成不正当竞争行为，违反了我国市场经济的经济属性，从而达到操控／操纵市场的地位。五、即便法院最终判决认定二被告存在违约行为，原告主张的利息标准无法律依据，所主张的违约金过高。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条规定：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’。”本案中，原告未举证证明其实际损失，其主张的违约金过高，应当予以调整。六、被告不应支付本案律师代理费人民币3.6万元。首先，被告不存在违约责任，被告无需支付律师代理费。综上所述，被告恳请法院依法采纳二被告的答辩意见，依法查明事实，正确适用法律，判决驳回原告的全部诉求。七、二被告希望法院追加赵彦东为本案第三人。因赵彦东与本案的处理结果及相关事实认定，存在重大关联，只有在其出庭的情况下，方可确定二被告系以其工资建造拥军六区房屋的事实。否则，原告将一直恶意逃避该事实，拒绝回答相关问题，导致本案的重要事实即竞业限制补助金的具体金额该如何认定无法查清。因此，二被告仍希望合议庭考虑二被告的意见，追加赵彦东作为本案的第三人参加诉讼。

原告义乌***出口有限公司为证明自己的主张，向本院提供以下证据：

证据1、社保参保证明复印件一份，证明原、被告劳动关系的事实。

证据2、协议书复印件一份，证明原、被告存在劳动关系及原、被告约定，被告的竞业限制期限为五年，被告及其亲属等不得在浙江省内经营或参与经营与原告经营范围相同或相似的产品等，否则被告应按已收到竞业补助金的10倍向原告支付违约金等事实。其中17万元竞业补助金以抵销被告雷**17万元债务的方式支付。

证据3、网上银行电子回单复印件二份，证明原告向被告抵债的17万元外，另支付竞业补偿金73万元的事实。

证据4、情况说明、原告工商登记复印件及出资情况复印件各一份，证明赵彦东系原告代表与被告签订协议书，并接受原告的指示向被告支付竞业补助金73万元的事实。

证据5、注册号分别为330782611102881和330782611067430的个体工商户营业执照副本复印件、中国国际商贸城F4-19076、F4-19093经营摊位的照片打印件各一份，证明原告的大股东赵彦东在中国国际商贸城F4-19076、F4-19093商位的经营范围分别是五金工具及配件、管道及管道配件的事实。

证据6、被告诉案外人张某、义乌桥达建材有限公司起诉状、证据清单和证据、2019浙0782民初12833号民事裁定书等材料各一份（以上均为查询件）。

证据7、义乌桥达建材有限公司、义乌市亿通管道配件商行及义乌市亿通管道有限公司、义乌市义杭电子商务商行等被告参与竞业限制的企业登记情况各一份。

证据6、7共同证明被告及其丈夫与案外人张某合作经营的义乌市亿通管道商行、义乌市亿通管道有限公司等多家公司，与原告的经营范围高度相似，被告违反竞业限制的事实。

证据8、委托代理合同、律师费发票各一份，证明原告在本案中，为维护自身权益支付3.6万元律师费的事实。

（证据1-8原件存于仲裁案卷中）

证据9、仲裁裁决书一份，证明义乌市劳动人事争议仲裁委员会受理本案纠纷后，未在45日内裁决的事实，原告依法向法院起诉的事实。

证据10、被告雷**社保交纳情况电脑拍摄照片打印件四份，证明被告雷**的离职时间。

证据11、银行流水28份、账目往来2页（中国农业银行、中国银行），证明1：二被告在2014年2月之前第一被告分三次取款现金40万元借给案外人张某，第一被告与张某之间实际系借款合同关系，双方之间无合伙关系。证明2：证明第一被告在2015年至2018年之间多次借款给张某，张某在此期间也陆续有还款，但借款金额与还款金额差额在1214500元，第一被告与张某之间系借款合同关系并非合作合伙关系。

证据12、借条，证明该借条由案外人张某于2019年3月2日出具。张某与第二被告协商一致，由张某向第二被告出具了共计欠第一被告借款150万元的借条，双方之间系借款合同关系。

证据13、雷**修建拥军六区的房屋对账单两份（原件存于浙义乌劳人仲（2020）518号案卷中），证明被告雷**在2008年至2010年期间赵彦东从雷**处克扣工资予以抵扣修建拥军六区的房屋的事实。其中，按照该对账单所述，在2009年2月6日所确定的总房款（由雷**承担）的为529520元，其中，雷**07年支付了16万元，2008年2月17日支付了10万元，2009年1月23日支付了17万元，2008年4月24日收取了10万元，2008年10月28日预支了5万元，则在2009年2月6日尚欠方可249520元。后截止至2010年2月11日尚欠房屋总工程款为387405元，2010年2月11日支付了房屋工程款28万元，尚欠工程款107405元。后双方在2010年3月2日对账结算，确认了该事实。第二张对账单证实在2010年1月14日止，该房屋共用工程款2166298元（不含五楼装修费用）。

被告李**、雷**质证认为：证据1，真实性无异议，被告实际在原告处工作至2016年2月，根据原告提供证据来看仅为第三人缴纳至2014年6月，该组证据仅证明原、被告、第三人缴纳社保的情况，如要证明双方之间存在真实劳动关系，应当提供工资发放记录。证据2，真实性无异议，质证意见同仲裁庭审。证据3，三性无异议，质证意见同仲裁庭审。证据4-8质证意见也同仲裁庭审。证据9、10，真实性认可。证据11、账目往来三性均有异议，不能作为证据使用。银行流水有盖章的认可真实性，证明目的有异议，里面的交易没有文字表明是借款，没有直接的证明效果。浙义乌劳人仲（2020）518号案件笔录中记载张某认为双方间只有40万元的借贷关系，没有其他的经济往来，但现在被告提交这么多流水，更加可以看出2014年2月16日签的协议是真实的，恰恰说明是合伙关系，在不断地分成和注入资金。李**和张某并不熟悉，和雷**是比较熟悉的，雷**也在合伙协议上签字了，说明二被告共同与张某形成合伙关系。证据12、三性均有异议，证明目的也有异议。张某出庭作证时，说李**向法院起诉2019浙0782民初12833号案件后，由于雷**出面做工作，张某向李**出具了150万的借条后他就撤诉了。而事实情况是李**的起诉状是在2019年6月18日写的，起诉是2019年7月4日，受理是2019年7月4日，根据借条载明的时间借款的时间是2019年3月2日已经出具了借条。既然李**手上持有借条，仍以合伙纠纷向法院提起诉讼，并且起诉金额是613万余元，可以说明双方是合伙关系，二被告明显已构成同业竞争，不能达到借贷的证明目的。证据13、首先，这两份证据并非对账单，上面无对账单这几个字，第一张上面有签字，第二张上面没有任何签字，并且这两份对账单上没有一处体现与拥军六区8幢2单元有任何的关系，上面没有体现共同建房的意思表示，被告也没有提供出资方面的证据，所以被告认为的只是单方陈述，没有任何关联性。故对该组证据的三性均有异议。事实上该房屋是由赵彦东和浙江亚欣有限公司出资建造的，二被告在职期间作为高管有一套供其使用，关于房屋的处置在2016年4月原被告的协议书中已明确说明，显然不能达到共同建房的证明目的，与本案无任何关联性。

被告李**、雷**为证明自己的辩解，向本院提供以下证据：

证据1、核实清单复写件、结算表格复写件各一份，证明双方共同建造拥军六区8幢2单元房屋，总计支出工程款2166298元，按照25%金额每人仅限分摊，赵彦东签字确认，该款项和协议书中的60万元是相吻合的，因此该款项是被告支出的工程款，不属于竞业限制补偿费。

证据2、证人张某证人证言一份，证明被告并未与张某合伙经营亿通管道有限公司，也未有任何收益的事实。

原告质证认为：三性均有异议，证明目的也有异议，证据是复印件，模糊不清，不符合证据的形式要件。核实清单没有签字，内容与本案没有关联性，内容也看不清楚，不具备真实性。结算表格没有体现雷**有什么权利，总工程款不能证明与拥军六区8幢2单元有任何关系，每人应负担多少钱，包括谁没有指明，无共同建房的意思表示，被告也未提供出资方面的证明。事实上房屋是由赵彦东和浙江亚欣贸易有限公司出资建造，被告无任何出资，被告夫妻作为公司高管，赵彦东也是同意他们在职期间归他们使用。2016年4月15日的竞业协议书也明确被告选择放弃该房屋的使用权，同时原告支付60万元的竞业补助金。双方无任何共同建房的事实，原告无需向被告支付房屋折价款。证据2，对证人证言的三性均有异议，证人称和被告夫妻有40万元借款关系，与2014年2月26日出具的协议书完全不符，书证的效力明显大于证人证言的效力。证人还向被告提供了亿通公司的盘存表和资金往来，说明他们之间是合伙关系，今天的证言不属实。被告以合伙纠纷向法院起诉，并提供起诉状及相应的证据，在本案中为了证实不存在违反竞业限制的目的，又提供张某出具与其起诉内容完全相反的证言，我们认为被告涉嫌虚假诉讼，如果不是虚假诉讼，那就是证人当庭作伪证，不能达到被告的证明目的。

结合庭审情况，本院认证如下：对原告提供的证据1-10的真实性均予以确认，证据11-13的真实性将结合庭审情况予以综合认定。对被告提供的证据1与原、被告间签订的协议书的内容能够相互印证，本院对原、被告双方共建义乌市拥军六区8幢2单元房屋的事实依法予以确认；证据2的证言与被告李**于2019年6月28日起诉至本院的起诉状的内容不一致，起诉状的内容属于当事人的自认内容，对被告李**自2013年开始与张某合伙经营义乌市亿通管道配件商行的事实予以确认，故证人证言的证明效力本院依法不予确认。

经审理查明，被告李**、雷**系夫妻关系，曾均系义乌***出口有限公司的员工，于2006年3月1日入职。后二被告于2016年2月7日离职。2016年4月15日，原告与二被告签订《协议书》一份，约定：自2006年3月1日，甲方（原告义乌***出口有限公司，下同）聘用乙方（被告李**、雷**，下同）雷**为部门负责人，聘用乙方李**为销售人员。2016年2月7日，乙方因个人原因不再从事甲方所在部门的一切工作，并要求解除劳动关系。现甲乙双方经协商一致，就解除劳动关系的相关事宜，达成如下条款：一、甲、乙双方自愿于2016年2月7日解除劳动关系；二、甲、乙双方确认：1、乙方在甲方工作期间，所有的工资（包括但不仅限于工资、奖金、津贴、业务提成等凡双方约定的各项工资收入）也全部结清……3、本协议签订后，甲、乙双方之间就劳动关系相关事宜，不再存在任何纠纷……为不给甲方在商业利益上造成损失，保证自辞职之日起五年内（2016年3月-2021年4月），乙方、乙方配偶及直系亲属（包括父母、子女、祖父母、外祖父母、兄弟姐妹、兄弟姐妹的配偶等）不在浙江省范围内经营或参与经营和甲方经营范围相同或相类似的产品，不在浙江省范围内经营或参与经营和甲方赵彦东在中国国际商贸城Ｆ4-19076、Ｆ4-19093商位所经营的一切相同或相类似的产品；不再浙江省范围内经营或参与经营与甲方赵彦东投资开设的其他经营单位经营的同类产品、不经营或参与经营同甲方有竞争的行业（甲方的经营范围、业务及产品说明详见协议第六款）；为补充乙方恪守本协议第三条给乙方所带来的经济损失，甲方以竞业补助金方式补偿乙方人民币90万元，补助金以下列方式支付：1、甲方曾提供给乙方使用的位于义乌市××幢××单元××%的使用权，乙方辞职后，甲方收回该房屋使用权。现该使用权折抵竞业补助金人民币60万元，房屋归乙方使用。如乙方放弃该房屋使用权，甲方向乙方支付竞业补助金人民币60万元。2、竞业补助金共计人民币90万元（含本协议第四条第1款所涉的60万元），如乙方放弃本条第1款涉及的房屋使用权，甲方按照以下方式支付竞业补助金：2016年4月底前支付人民币70万元（扣除本条第3款，实际支付53万元人民币），2017年12月底支付20万元。乙方指定收款账户如下：户名：雷**，开户行：农商银行支行，账号：6228××××0079.3、截至2016年2月7日，乙方在湖北荆州开设的经营部尚欠甲方货款人民币17万元（该货款双方也核实无误），该款用于冲抵甲方应于2016年4月底应支付的部分竞业补助金，扣除后实际应付53万元人民币，乙方不再向甲方支付该款货款。乙方违反本协议第三条的约定，乙方应按甲方已支付的竞业补助金的10倍向甲方支付违约金，甲方可在甲方所在地人民法院对乙方进行追诉，由此产生的一切费用（包括但不限于律师费、查询费、差旅费、评估费、为进行保全担保而支付的费用、诉讼财产保全责任险的保费等）均由乙方承担；甲方的经营范围及业务、产品说明：甲方的经营区域是指甲方在浙江省全省区域范围。甲方经营范围：包括钢管、镀锌管、管道连接件、阀门、消防器材及消防设备、ＫＢＧＪＤＧ管及配件、电线电缆电器等工程用材料、甲方股东赵彦东在义乌中国小商品城中国国际商贸城Ｆ4-19076商位、Ｆ4-19093所经营的一切外贸产品。甲方按第四条第2款支付竞业补助金后，乙方自动放弃第四条第1款涉及到的房屋使用权等内容。合同签订后，原告的股东赵彦东于同日向雷**转账支付53万元，于2018年3月21日向雷**转账支付20万元。

另查明，义乌市拥军六区8幢2单元房屋系由原告的股东赵彦东与二被告共建，二被告享有25%的使用权，后二被告离职后通过上述协议的约定，原告的股东赵彦东支付了60万元的对价收回了该部分使用权。

另，被告李**曾于2019年6月28日向本院提起合伙协议纠纷，诉讼请求为:1、确认原告李**与被告张某之间的合伙协议于2019年2月24日解除；2、对义乌市亿通管道有限公司截止到2019年2月24日止的账目进行清算审计；3、判令被告张某支付原告李**合伙款项2950805元；4、判令被告义乌桥达建材有限公司对第三项诉讼请求中的1491555元承担连带清偿责任；5、判令被告张某因占用合伙财产而赔偿原告李**损失3183912元（其中占用分红198867.3元、应收账款2627200元的65%、现金1639585.6元的65%、租金16.5万元的65%、税费160590.7元的65%）；6、判令被告义乌桥达建材有限公司对第五项诉讼请求中的1277364元（现金1639585.6元的65%、租金16.5万元的65%、税费160590.7元的65%）承担连带清偿责任。以上金额合计6134717元。事实与理由部分，被告李**自认于2013年开始与该案被告张某合伙经营义乌市亿通管道配件商行，约定李**占股65%，被告张某占股35%，分红也按上述比例分配，合伙企业由张某负责经营管理。2014年2月16日李**与被告张某补签了合伙协议一份。2016年11月29日义乌市亿通管道配件商行通过转型为有限责任公司，名称为义乌市亿通管道有限公司。后其以原、被告达成和解为由，于2019年7月25日向本院申请撤诉。

另，义乌***出口有限公司成立于2012年，法定代表人为李紫辉，注册资本50万元，住所地为浙江省义乌市北苑街道拥军六区8幢2单元，经营范围为货物进出口、技术进出口；义乌中国小商品城中国国际商贸城Ｆ4-19076商位、Ｆ4-19093商位营业执照登记的经营者均为赵彦东，经营范围均为批发、零售；五金工具及配件（上述经营范围不含国家法律法规规定禁止、限制和许可经营的项目）；义乌市亿通管道配件商行成立于2013年3月8日，张某为登记的经营者，于2016年11月25日注销，经营地址为义乌市北苑街道春晗二区140幢302室，经营范围为网上批发：管道配件、水暖器材、消防器材（凡涉及前置许可证或专项审批的凭有效证件经营）；义乌市亿通管道有限公司成立于2016年11月29日，法定代表人为张某，住所地为义乌市××街道××路××号，注册资本为100万元，经营范围为管道配件水暖器材、消防器材、建筑材料（不含竹木材料、为限化学品）、五金工具销售。

本院认为，本案的争议焦点为1、被告李**、雷**是否系适格的竞业限制的主体？2、被告李**、雷**是否违反了原、被告双方间关于竞业限制条款的约定？3、如果违反，是否应返还竞业限制补偿费及需支付多少竞业限制违约金？

针对第一个争议焦点：竞业限制是指负有特定义务的员工，在任职期间或离职后的一定期间内不得到与本单位生产或者经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位任职，亦不得自己开业生产或者经营同类产品。本案中，被告雷**系原告的部门负责人，属于《公司法》规定的高级管理人员，被告李**为销售人员，属于掌握企业经营策略、价格状况、销售信息等的市场营销人员，故本院认为二被告作为竞业限制人员的主体适格，二被告亦系夫妻关系，同在原告处任职，离职后共同与原告签订了协议，依法应共同承担法律责任。

针对第二个争议焦点：根据《中华人民共和国劳动合同法》第二十三条第二款的规定：对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。本案中，原、被告间签订的《协议书》系双方真实意思表示，内容未违反法律、行政法规强制性规定，应认定合法有效。根据《中华人民共和国劳动合同法》第二十四条第二款的规定，劳动者的禁止行为是到与本单位生产或者经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位任职，或者自己开业生产或者经营同类产品、从事同类业务。本案中，协议签订后，原告义乌***出口有限公司的股东赵彦东亦按照上述协议的约定向被告支付竞业限制补偿费，而从被告李**向本院提起的合伙协议纠纷案的起诉状来看，其自认早于2013年开始与案外人张某合伙经营义乌市亿通管道配件商行，后于2016年11月29日转型为有限责任公司，名称为义乌市亿通管道有限公司，上述行为应认定为二被告自己开业生产或者经营同类产品、从事同类业务。综上，本院确认二被告在职期间及离职后的行为均违反了竞业限制条款的约定，依法构成违约。

针对第三个争议焦点：本院认为应从以下几个方面分析：

1、原告支付的竞业限制补偿费的具体金额问题。（1）根据原、被告间签订的《协议书》来看，虽然约定的竞业限制补偿费为90万元，但是从该《协议书》第四条第1、2条的内容来看，义乌市拥军六区8幢2单元房屋系由原告的股东赵彦东与二被告共建，二被告享有25%的使用权，后二被告离职后通过上述协议的约定，原告的股东赵彦东支付了60万元的对价收回了该部分使用权。故本案的竞业限制补偿费中应将该60万元予以扣除。（2）根据《中华人民共和国劳动合同法》第二十四条第三款的规定，竞业限制的期限不得超过2年。因此，双方约定的竞业限制期限超过2年部分无效，劳动者无须再履行竞业限制义务。故本案中，原、被告约定的5年竞业限制期限超过2年部分系无效的。原告主张确认原告与被告于2016年4月15日签订的协议书第三条竞业限制期限超过两年部分无效的诉求于法有据，本院依法予以支持，并依法确认本案原告实际支付的竞业限制补偿费为12万元，剩余部分18万元应当予以返还。

2、已支付的竞业限制补偿费是否应当返还问题。根据《浙江省高级人民法院民事审判第一庭、浙江省劳动人事争议仲裁院关于印发关于审理劳动争议案件若干问题的解答（四）》（浙高法民一【2015】9号）第三条规定：劳动者违反竞业限制约定，用人单位要求劳动者返还违反竞业限制约定期间用人单位向其支付的经济补偿的，应予支持。即竞业限制补偿费系用人单位对劳动者履行竞业限制义务而支付的对价，本案二被告离职后未依约履行竞业限制义务，故无权获得竞业限制补偿费，对于原告支付的12万元竞业限制补偿费二被告也应依法予以返还。

3、原、被告间协议约定的竞业限制补偿费十倍的违约金金额是否过高问题。本院认为，竞业限制违约金应与原告支付的竞业限制补偿费相匹配，也应与二被告违反竞业限制条款的程度相匹配。二被告作为高级管理人员、高级技术人员及其他负有保密义务的劳动者如果被限定了离职后需承担竞业限制的义务，那么根据举轻以明重的原则，其在职期间更应当履行保守商业秘密的义务，如果其违反该义务，就应当承担违约责任。本案中，二被告的离职时间为2016年2月7日，但是被告李**却在诉状中自认其于2013年便开始与案外人合伙经营义乌市亿通管道配件商行，即其在任职期间在收取原告支付的工资的同时，还与他人合伙经营与原告同类竞争企业，该行为的情节和性质较为严重，且其在诉状中主张合伙人支付的合伙款项高达2950805元，数额特别巨大，结合上述情节，本院认为原告根据双方签订的协议书的约定要求二被告支付竞业限制补偿费的10倍的违约金的诉请合理合法，二被告认为竞业限制违约金过高要求依法予以调整的辩解，本院依法不予采信，依法确认二被告应当支付原告竞业限制违约金120万元。

原告主张二被告支付律师代理费的诉讼请求，符合法律规定与当事人之间的约定，本院依法予以支持。

综上，本院确认被告李**、雷**的行为已违反了竞业限制条款的约定，故被告李**、雷**依法应返还原告义乌***出口有限公司超过2年竞业限制期支付的竞业限制补偿费18万元，支付原告义乌***出口有限公司违反竞业限制期间的竞业限制补偿费12万元、十倍全额竞业限制补偿费违约金120万元、律师代理费3.6万元，以上共计153.6万元。

综上，本院认为原告的诉讼请求于法有据部分，本院依法应予支持。

依照《中华人民共和国劳动合同法》第二十三条、第二十四条，《中国人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》（法释【2013】4号）第七条、第十条，参照《浙江省高级人民法院民事审判第一庭、浙江省劳动人事争议仲裁院关于印发关于审理劳动争议案件若干问题的解答（四）》（浙高法民一【2015】9号）第三条的规定，判决如下：

一、原告义乌***出口有限公司与被告李**、雷**于2016年4月15日签订的《协议书》第三条中超过竞业限制期限两年部分的约定无效。

二、被告李**、雷**于本判决生效后十日内返还原告义乌***出口有限公司超过2年竞业限制期支付的竞业限制补偿费18万元，支付原告义乌***出口有限公司违反竞业限制期间的竞业限制补偿费12万元、十倍全额竞业限制补偿费违约金120万元、律师代理费3.6万元，以上共计153.6万元。

三、驳回原告义乌***出口有限公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决确定的期间履行给付金钱义务，负有金钱给付义务的当事人应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省金华市中级人民法院。

审　判　长　　徐亦伟

审　判　员　　叶　芸

人民陪审员　　沈翠莹

二〇二〇年十二月十六日

书　记　员　　郑玲燕