1.用人单位出具的《征询函》，既没有落款时间，也没有制作人员或者单位复制人的签名或者盖章，不符合单位出具证明材料的形式要件，不予采信。
2.当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。

湖北省武汉市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）鄂01民终****号

上诉人（原审原告）：健****股份有限公司

被上诉人（原审被告）：许*，

上诉人健****股份有限公司（以下简称健*公司）因与被上诉人许*竞业限制纠纷一案，不服湖北省武汉市江汉区人民法院（2020）鄂0103民初***号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月1日立案受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理，于2020年12月21日审理了本案。本案现已审理终结。

健*公司上诉请求：撤销一审判决，改判支持健*公司一审全部诉讼请求。

事实与理由：

一、一审法院法律适用错误，健*公司已经提供了互相印证的优势证据证明健*公司有竞业行为。健*公司在一审中已经提交了书面证据《征询函》、微信聊天记录、电话录音等三份证据，《征询函》所述内容与微信记录及电话录音均能够指向许*存在在职期间竞业的行为。健*公司认为三组证据已经形成优势证据并具有高度盖然性。许*在一审的庭审中已经对于其与余江县同仁大药房的员工李*2019年7月4日微信聊天记录的真实性予以了确认。但许*不能对其中对话内容予以合理说明。反观健*公司所举证的征询函与电话录音亦已指向说明该组2019年7月4日微信对话即为许*要求余江县同仁大药房与健*公司竞业企业签订合同。因此健*公司认为许*显然有在职竞业行为。二、许*的在职竞业行为违背劳动者基本诚信应当承担违约责任。许*是在职竞业行为，该种在职竞业的行为是双方在《劳动合同》、《保密协议及不竞争协议》中明确禁止的行为。许*应当承担《保密协议及不竞争协议》中约定的违约责任。综上，一审法院认定事实及适用法律均有错误。

许*辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。

健*公司向一审法院起诉请求：判令许*向健*公司赔偿50万元（违反竞业限制违约金）。

一审法院认定事实：2017年3月1日，健*公司与许*签订《劳动合同》，约定合同为固定期限劳动合同，自2017年3月1日至2020年6月30日止，试用期6个月。同日，双方签订《健****股份有限公司岗位聘用协议》（以下简称岗位聘用协议）和《健****股份有限公司保密协议及不竞争协议》（以下简称保密和不竞争协议），其中岗位聘用协议约定健*公司根据经营需要，聘用许*在湖北武汉（工作地点）区域业务中心（部门）担任湖北区域客服经理职位，聘用期限自2017年3月1日起至2020年6月30日止。试用期工资3000元/月；转正后由基本工资3000元/月、绩效工资等组成。“保密和不竞争协议”约定了保密的内容和范围，许*的保密义务、保密期限。第七条不竞争约定，乙方（即许*）同意在受聘期间及无论何种原因、有意或无意、自愿或非自愿、有无事前通知而与甲方（即健*公司）终止或解除劳动关系后的24个月内（下称竞业禁止期），甲方可以自主决定放弃或缩短该竞业限制期限。在没有事先取得甲方董事会书面一致同意的情况下，乙方都要不得直接或间接被派遣担任同甲方及或其集团或关联公司业务形成竞争关系或有相似业务的实体的股东、合伙人、雇员、顾问、管理人员、董事、经理，代理人、合作者、投资者等；前述实体包括但不限于万欣和、中间代、神赐……普康健康等的实体企业及关联企业，包括自行创办的具有同质化的企业。直接或间接地拥有、购买、设立组织或筹备设立组织而同甲方及或其他集团或关联公司业务形成竞争或相似业务关系；乙方同意因终止或解除劳动关系并为了履行上述约定，甲方将向乙方支付相应的补偿金。补偿金金额为乙方离职当月之前连续12个月月平均工资收入的30%。如果乙方不履行本协议第二条所规定的保密义务或第七条所规定的不竞争义务，应当承担违约责任并一次性向甲方支付违约金人民币伍拾万元。乙方因违约行为所获得的50万元收益应当返还甲方。2019年7月11日健*公司向许*发出《停职通知》，以“现经公司内部调查，公司认为你违反规章制度，严重违纪、有营私舞弊、严重失职等不当行为”为由，对许*暂时停职处理，期间禁止再与本公司客户及其他经营合作伙伴联系。2019年11月4日许*向武汉市江汉区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁并请求解除与健*公司劳动合同。2020年1月14日该委以江劳人仲裁字【2020】第143号仲裁裁决书裁决确认健*公司与许*2019年11月21日解除劳动合同、聘用协议及竞业限制；健*公司自裁决书生效之日起十日内支付许*2019年7月工资差额11781.99元、2019年10月工资1225元、解除劳动合同经济补偿金43842.8元并驳回许*其他仲裁请求。该仲裁裁决书送达后，双方不服分别向法院起诉。2019年12月2日健*公司因竞业限制纠纷向武汉市江汉区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。2020年1月16日该委以江劳人仲裁字【2020】第168号仲裁裁决书驳回健*公司仲裁请求，健*公司不服向法院起诉。

健*公司提供了由余仁县同仁大药房出具的《征询函》，内容为：健****股份有限公司：2019年7月4日，贵司与我司的业务联系人许*告知本公司工作人员李*先生，将在本公司余仁县同仁大药房所在地佘江投放新的一批卡，要求与我司签订一份新的协议。许*告知本公司工作人员该卡是另外一家公司做（普康健康管理咨询有限公司）需要重新签协议，经我司工作人员审阅我司已经与贵司健医信息科技(上海)股份有限公司签订了类似合作协议。并且许*表示后期与普康健康管理咨询有限公司、贵司的协议履行过程中的运营、对账都要由他处理他负责。但2019年7月11日，我司从贵司得知许*已经停职，希望贵司明确告知我司，贵司与我司余仁县同仁大药房业务、运营、对账的具体联系人及联系方式。审理中，健*公司另提供截取的微信聊天记录及与余仁县同仁大药房员工李*的电话录音，拟证明许*违反竞业限制，但未提供许*为普康健康管理咨询有限公司提供服务的直接证据。因各持己见，调解未成。

一审法院认为，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条规定，发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。本案中，健*公司主张许*违反竞业限制，但其提供的由余仁县同仁大药房出具的《征询函》系根据员工陈述出具，微信聊天记录仅截取部分内容，不能完整反映全部对话过程，与余仁县同仁大药房员工李*的电话录音不能确认通话时间和通话双方身份，在无许*为普康健康管理咨询有限公司提供服务的其他证据印证的情况下，不足以证明许*违反竞业限制协议及保密协议，健*公司要求许*支付违反竞业限制违约金50万元的请求缺乏事实和法律依据，不予支持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条规定，一审法院判决：驳回健*公司的诉讼请求。案件受理费10元由健*公司承担。

本案二审期间，双方均未提交新证据。

一审法院认定的事实属实，本院予以确认。

本院查明：健*公司在一审法院提交的证据《征询函》没有具体落款时间，也没有单位负责人及制作人的签名或盖章。

本院认为，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。

健*公司上诉认为许*存在在职竞业行为，应承担违约责任。但健*公司提交的证据《征询函》从形式上看，既没有具体落款时间，也没有制作人员或单位负责人的签名或盖章，不符合单位出具证明材料的形式要件，不能作为有效证据予以采信。健*公司提交的微信聊天记录与电话录音即使真实，其具体内容亦不足以证明许*存在违反竞业限制的事实。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，健*公司应承担举证不能的不利后果。

综上，健*公司的上诉理由不能成立，其上诉请求本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10元，由健****股份有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判员　　陈蔚红

二〇二〇年十二月二十八日

法官助理贺玉琼

书记员贺玉琼