裁判规则：法院向劳动者下达出庭通知书，要求其出庭接受询问，劳动者无正当理由拒不到庭，其抗辩主张的事实又欠缺其他证据证明，视为劳动者对其权利的放弃；劳动者针对于法院当庭电话询问其工作内容、同事姓名等内容，均不能明确作答，对其实际就职的事实存疑，故足以认定劳动者违反了竞业限制约定。

关键词：违反竞业限制 出庭通知书 当庭询问

编者：小庆

（2020）吉0291民初号

原告：苏某某，男，1986年5月20日出生，职业不详，住吉林省九台市。

被告：吉林xxxxx半导体有限公司，住所地吉林高新技术产业开发区深圳街99号。

原告苏某某与被告吉林xxxxx半导体有限公司（以下简称xxxxx公司）竞业限制纠纷一案，本院于2020年4月22日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告苏某某委托诉讼代理人郭丽贤、被告xxxxx公司委托诉讼代理人史秋宇、刘晶晶到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
 

苏某某向本院提出诉讼请求：1.请求确认原告苏某某没有违反《保密及竞业限制协议》，无需向被告吉林xxxxx半导体有限公司（以下简称：xxxxx公司）支付竞业限制违约金500000元；
2.请求依法解除原告苏某某与被告xxxxx公司签订的《保密及竞业限制协议》或对竞业限制违约金进行调整；
3.请求依法判令被告xxxxx公司向原告苏某某支付竞业限制补偿金32065元（自2019年5月暂计至2020年3月，竞业限制补偿金具体数额计算至法院认定的竞业限制协议解除之日止）。

事实和理由：

一、吉林高新区劳动人事争议仲裁委员会作出的吉高劳人仲字（2019）第352号劳动争议裁决书程序违法，无事实及法律依据。

1、劳动争议仲裁违反法定程序。2019年7月25日，苏某某收到xxxxx公司向吉林高新区劳动人事争议调解仲裁委员会申请劳动争议仲裁申请书。本案裁决书作出时间为2020年3月31日，依据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第四十三条规定，在2019年年底就已超过法定作出仲裁裁决的期限。
2、原告苏某某的工作单位深华公司与被告xxxxx公司不存在竞争关系。2020年1月8日，原告苏某某与深华建设（深圳）股份有限公司福建分公司（以下简称深华公司）签订劳动合同，建立劳动关系，并办理了劳动合同备案，社保手续齐全，存在劳动关系。深华公司与xxxxx公司经营范围、项目完全不同。xxxxx公司没有提供证据证明苏某某与厦门吉顺芯微电子有限公司签订劳动合同，建立劳动关系。仅依据两次录像就以不合理的推论方式认定苏某某与厦门吉顺芯微公司存在劳动关系系于法无据。厦门吉顺芯微电子有限公司的宿舍家属楼、食堂长期对其本公司员工，员工家属、亲属、朋友开放，不能依据影像资料，认为出入该公司宿舍楼、食堂不符合常理，进而推定苏某某违反《保密及竞业限制协议》。苏某某到深华公司工作，因深华公司员工宿舍，本人为节省开支，借宿到夏门吉顺芯微电子有限公司朋友宿舍住宿，有时会在食堂用餐。对方所提供的影像资料均是早餐时间段，苏某某从借宿的宿舍出来，进入综合楼食堂用餐场景。该公司的宿舍楼由家属及其他借助人员居住，并不是全封闭式管理，否则xxxxx公司的仲裁代理人怎么可能跟踪苏某某进入厂区，并拍摄录像，仲裁认定的吉顺芯为封闭企业完全没有依据。
 

被告为规避发放竞业限制补偿金的义务，在停止发放竞业限制补偿金三个月后申请劳动仲裁，苏某某有权请求解除与xxxxx公司的《保密及竞业限制协议》。2018年12月3日，苏某某从xxxxx公司离职。2019年1月18日，xxxxx公司开始每月向苏某某支付2915元竞业限制补偿金。但仅支付5个月，即2018年12月至2019年4月。自2019年5月至今的竞业限制补偿金没有向苏某某支付。此后，苏某某多次与公司沟通，公司仍拒发竞业限制补偿金，并要求苏某某回岗上班。因停发补偿金后，致经济收入减少，家庭生活困难，苏某某同意回公司上班，但2019年8月在双方就回到原工作岗位的劳动报酬等基本达成一致意见后，公司又要求苏某某重新签订更为苛刻的竞业限制协议，多次协商均未果。苏某某一直遵守竞业限制协议，因不能与xxxxx公司有竞争关系的公司工作，又不具备其他专业技能，xxxxx公司又未支付竞业限制补偿金，苏某某微薄的收入难以维持子女的学习及父母的生活支出。被逼无奈，苏某某才远走他乡，先后到安徽、厦门求职，留下年迈的父母、年幼子女在吉林市无人照看。因xxxxx公司早已于2019年5月开始停付苏某某的竞业限制补偿金，故苏某某依据《最高人民法院<关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）>》第八条，要求解除与xxxxx公司的《保密及竞业限制协议》。
 

《保密及竞业限制协议》存在如下违反法律规定问题：1.原告苏某某不是竞业限制约束的主体。原告苏某某自入职工资，直至离职前，工作岗位为二极管产品良率工程师，“良率”是指合格率，即生产的合格产品占全部产品的比率，并不掌握核心技术及商业秘密，不是竞业限制的适用对象。《劳动合同法》的第24条第一款规定的竞业限制的人员限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员，苏某某明显不属于上述人员，不属于法律规定中可约定竞业限制的人员范围。如xxxxx公司认为苏某某是掌握核心技术及商业科密的人员，应提供证据证明。而仲裁中，xxxxx公司并未提供任何证据证明苏某某是掌握核心技术的人员，双方的《保密及竞业限制协议》违反法律规定，应为无效协议。2.《保密及竞业限制协议》是xxxxx公司单方提供的格式合同。2010年7月，原告苏某某开始在被告xxxxx公司工作，工作岗位为良率工程师。2017年4月27日，原告苏某某与被告xxxxx签订《保密及竞业限制协议》。甲方为xxxxx公司，乙方为苏某某，协议中约定乙方在甲方工作期间及乙方从甲方离职之日起两年内竞业限制的内容。因劳动关系中主体双方具有人身隶属性，用人单位与劳动者之间存在着管理的关系，在此种情况下xxxxx公司利用强势地位提供的格式合同，苏某某作为劳动者不能被动接受，这样的格式调侃严重侵犯了苏某某的合法权益，在竞业范围、违约金数额方面均存在违法之处。

3.竞业限制违约金约定过高。苏某某作为一个劳动者，面对财力雄厚、人脉资源丰富的企业，很难做到在契约上的实质平等和公正，故依据劳动法的社会法属性，竞业限制违约金的性质应属于补偿性质。违约金的数额，要考虑在保护用人单位的商业秘密权和劳动者择业权之间寻求平衡点，从劳动者的岗位、职务、掌握商业秘密的深度与广度，及给用人单位造成的损失数额考虑。本案中，苏某某的岗位不是高级管理人员和高级技术人员，在xxxxx公司工作8年时间的总收入也不足50万元，即使xxxxx公司足额支付竞业限制补偿金，两年总额也仅有6万余元。另外，xxxxx公司也并未提供证据证明苏某某掌握核心技术，或给其造成损失，故双方约定的违约金标准过高。在苏某某没有违反竞业限制补偿协议的情况下，仲裁裁决支持xxxxx公司明显过高的竞业限制违约金明显不符合劳动法的立法本意，请求法院在审查《保密及竞业限制协议》的合理合法性时，对上述因素综合考虑。假设双方的竞业限制协议有效且应继续履行，根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第二十九条规定，也应当根据公平原则和诚实信用原则，衡量调整竞业限制违约金的数额。
 

综上所述，被告xxxxx公司做双方劳动合同解除后，没有按照《保密及竞业限制协议》支付竞业限制补偿金。申请劳动争议仲裁，显然是在规避支付补偿金的义务。因被告停止发放竞业限制补偿金已经导致苏某某生活困难，借助在朋友宿舍艰难度日。在无任何证据的情况下，裁决苏某某向xxxxx公司支付巨额竞业限制补偿金，于法无据，xxxxx公司在《保密及竞业限制协议》中约定巨额竞业限制补偿金等同于将劳动者在公司的多年劳收入全部掠夺。原告为维护合法权益，依据《中华人民共和国民事诉讼法》、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题司法解释（四）》等相关法律法规，特请求贵院以事实为依据，以法律为准绳，依法支持原告的诉讼请求。
 

xxxxx公司辩称，首先，从吉顺芯公司和xxxxx公司工商登记经营范围上可以看出两个公司经营业务相近，存在竞争关系，符合《保密及竞业限制协议》中对竞业竞争对手的定义。第二，苏某某在离职前，在被告单位先后担任良率工程师和产品工程师，并曾作为精英团队一员中获得公司技术公关表彰，掌握了公司核心技术和秘密，符合竞业限制对象的要求。第三，苏某某在2019年5月至2020年7月期间，频繁在上班时间出入吉顺芯公司的办公楼、食堂及宿舍等厂区多个地点，其谎称借宿与朋友宿舍，是不符合常理的。第四，对于违约金金额，应该根据违约的主观恶意程度、违约事实违约获益情况及给用人单位造成的损失综合判断。本案中，违约金金额为双方在平等自愿协商前提下确定的且具有惩罚性，对于原告对违约成本是明知的，其在吉顺鑫公司以虚假名字入职，情节特别恶劣，主观恶意程度严重，为强化对诚信行为的保护，提高违法成本，应按照双方的约定金额来确认违约金额，以保护被告人合法权益。第五，在苏某某在xxxxx公司任职期间，xxxxx公司因其职务比较重要，给其提供房屋一套，房屋94平米，按照xxxxx公司规定如苏某某在xxxxx工作至退休，该房屋会无偿给原告，也就是说，被告投入的远不止工资、培训等成本。
 

被答辩人和厦门吉顺芯公司符合竞业限制对象和竞争企业的要求。被答辩人为答辩人处工程师，作为经营团队中一员曾获得技术攻关表彰，掌握公司核心技术和秘密，属于高级技术人员，符合竞业限制对象的要求。吉顺芯公司与答辩人经营业务相近，存在竞争关系，符合《保密与竞业限制协议》“竞争业务”、“竞争对手”的定义（证据11、证据12、证据14）。被答辩人存在违反《保密与竞业限制协议》约定行为。

被答辩人受聘于与答辩人存在竞争关系的厦门吉顺芯公司，频繁在上班时间出入吉顺芯公司办公区、食堂、宿舍等厂区内，其与深华建设（深圳）股份有限公司福建分公司签署《劳动合同》为目的在于逃避履行竞业限制义务的虚假意思表示，被答辩人并未实际向深华建设公司提供劳动，不能简单的以是否签署《劳动合同》甚至代缴保险来确认双方存在劳动关系。证人林学良证言及其所录制视频内容已清楚还原被答辩人在厦门吉顺芯工作事实。证人林学良作为厦门吉顺芯公司员工，系与原被告均无利益关系的第三人。其证言及提供的视频内容均为苏某某在吉顺芯出现并任职的客观情况。违约金应予以全部保护。

科技是第一生产力，那么对于公司来说其商业发展就是第一生产力。被答辩人的违约行为给答辩人造成了严重的影响和极其恶劣的示范效应。答辩人与被答辩人就竞业限制违约金约定亦符合法律约定，应予以全部保护。竞业限制补偿金额应遵循双方在平等协商自愿的前提下签署《保密及竞业限制协议》的约定来确认，被答辩人签署协议时就对违约责任的承担有一定的预期。违约金的金额带有惩罚性，应根据违约的主观恶意程度、实际违约事实、竞业限制补偿金数额、违约的获益情况以及违约给用人单位造成的损失等因素来综合判断。竞业限制违约金的约定具有惩罚性质，意在惩罚违约行为，也是为了更好的避免违约情况的发生，保证合同的履行。被答辩人主观恶意严重，违约情节恶劣，违约获益丰厚，答辩人按照高比例支付补偿金金额，被答辩人行为给答辩人造成了极其严重的影响和恶劣的负面效应。答辩人为培养被答辩人投入了大量的人力物力及设施设备耗材等并为其提供住房一套供其免费居住至离职，违约金过高的举证责任应由被答辩人承担。强化对守约者诚信行为的保护力度，提高违法违约成本，促进诚信社会构建。

经审理查明：2010年起,xxxxx公司与苏某某签订了书面劳动合同,苏某某担任工程师，2017年1月1日，双方续签劳动合同，劳动期限为2017年1月1日起至2019年12月30日止，工资结构采取综合计算工时制形式。2017年4月27日,xxxxx公司与苏某某签署《保密及竞业限制协议》,确定苏某某知悉xxxxx公司方商业秘密及技术秘密,并约定苏某某在从xxxxx公司方处离职后2年内,不得直接或间接的自行或促使其关系人受聘于任何与xxxxx公司有竞争关系的单位。xxxxx公司应向苏某某支付补偿金,金额为苏某某离职前12个月的月平均工资的二分之一。苏某某如违反保密协议或竞业限制义务,应向xxxxx公司支付违约金伍拾万元整。

2018年12月3日,经苏某某提出,xxxxx公司与苏某某解除劳动关系,离职前职务为良率工程师。2018年12月24日,xxxxx公司向苏某某发送了《关于对苏某某竞业限制的通知函》、《苏某某履行保密及竞业限制义务告知书》及《竞业限制开始通知书》,苏某某于同日签字确认。苏某某离职前12个月的月平均工资5830元，其离职后xxxxx公司按每月2915元标准向苏某某方支付了竞业限制补偿金，自2018年12月支付至2019年4月。

苏某某于2019年5月份自2020年7月份频繁出入于厦门吉顺芯微电子有限公司办公区域、办公楼、宿舍，原厦门吉顺芯微电子有限公司员工林学良证明苏某某化名“拱琼”在厦门吉顺芯微电子有限公司做为产品经理。2019年5月,xxxxx公司发现苏某某受聘于厦门吉顺芯微电子有限公司，于2019年6月14日向厦门吉顺芯微电子有限公司邮寄了律师函。后向吉林高新技术产业开发区劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，请求：裁决苏某某向xxxxx公司支付竞业限制违约金50万元。吉林高新技术产业开发区劳动人事争议仲裁委员会于2020年3月20日作出吉高劳人仲字（2019）第352号仲裁裁决书，裁决：“一，被申请人苏某某向申请人吉林xxxxx半导体有限公司支付竞业限制违约金人民币50万元；二、劳动争议仲裁不收费。”苏某某对仲裁裁决不服，故诉至本院。

另查明，厦门吉顺芯微电子有限公司工商登记经营范围为：光电子器件及其他电子器件制造；光电子产品制造；集成电路制造；半导体分立器件制造；电子元件及组件制造；光伏设备及元器件制造；其他未列明电力电子元器件制造；集成电路设计；其他机械设备及电子产品批发；其他电子产品零售；其他未列明零售业（不含需经许可审批的项目）；其他未列明批发业（不含需经许可审批的经营项目）；其他未列明制造业（不含须经许可审批的项目）。（以上经营项目不含外商投资准入特别管理措施范围内的项目）。xxxxx公司经营范围：半导体分立器件、集成电路、电力电子器件、汽车电子器件、电子元件、LED产品的设计、开发、制造与销售；计算机及软件、电子产品及其他通信设备的研发、生产、销售及技术服务；技术进出口、贸易进出口（国家法律、法规禁止、限制的进出口商品除外）（依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动）

再查明，苏某某主张，2020年1月8日，与深华建设（深圳）股份有限公司福建分公司签订了劳动合同，岗位为建筑材料质量员。

上述事实，有xxxxx公司提供的劳动合同、保密及竞业限制协议、解除（终止）劳动合同证明书、苏某某履行保密及竞业限制义务告知书、竞业限制开始通知书、苏某某提供银行卡账户信息、苏某某离职前一年度工资证明、竞业限制补偿金明细表、律师函及EMS投送记录、国家企业信用信息网吉顺芯公司工商登记截图、国家企业信用信息网华微电子工商登记截图、吉顺芯公司官网截图、人事档案编辑截屏、人事档案、工程技术人员年度评聘申请表、（2011-2013）年工程技术人员业绩报告、职位说明书管理办法、华微电子报、房屋调拨通知、房屋移交收房单、58同城网站截图、情况说明、视频37份和苏某某提供的租房协议、暂住人口登记凭证、劳动合同书、盛京银行客户对账单（工资流水）、基本医疗保险对账单、养老保险对账单、社会保险查询单及庭审笔录在案佐证。

本院认为，竞业限制是指用人单位与负有保密义务的劳动者签订协议，约定劳动合同终止后或解除后一定期限内，劳动者不得自营、为他人经营与用人单位相同、相关业务或到经营同类、相关业务的其他用人单位任职。竞业限制不仅涉及用人单位商业秘密权，同时也涉及劳动者的就业权。《中华人民共和国劳动合同法》第二十三条规定“用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项。对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。”，本案中，xxxxx公司通过转账方式向苏某某支付了竞业限制补偿金，苏某某应该遵守双方之间的竞业限制协议。

一、苏某某在竞业限制期加入了与xxxxx公司经营业务存在竞争关系的案外人厦门吉顺芯微电子有限公司工作。

苏某某抗辩其确实在厦门吉顺芯微电子有限公司宿舍居住，但仅是因为经济原因借住，其实际在与深华建设（深圳）股份有限公司福建分公司签订了劳动合同，岗位为建筑材料质量员。对苏某某的抗辩意见，本院不予支持，理由如下：1.xxxxx公司提供的视频证实2019年5月份自2020年7月份频繁出入于厦门吉顺芯微电子有限公司办公楼、宿舍、食堂及办公区域；2.原厦门吉顺芯微电子有限公司员工林学良证明苏某某化名“拱琼”在厦门吉顺芯微电子有限公司做为产品经理工作；3.因案件有关视频、照片及相关事实需经苏某某本人辨认说明，故本院向苏某某下达出庭通知书，要求其出庭接受询问，苏某某无正当理由拒不到庭，其抗辩主张的事实又欠缺其他证据证明，视为苏某某对其权利的放弃；苏某某针对于本院当庭电话询问其工作内容、同事姓名等内容，均不能明确作答，对其实际就职的事实存疑，故对于苏某某的抗辩意见，本院不予采纳。苏某某违反竞业限制约定，应当按照约定向xxxxx公司支付违约金。故对于苏某某主张解除《保密及竞业限制协议》，支付竞业限制补偿金32065元的主张，本院不予支持。

二、关于苏某某主张其不是竞业限制约束的主体的意见，本院不予支持。苏某某在xxxxx公司先后担任良率工程师和产品工程师，掌握了公司核心技术和秘密，符合竞业限制对象的要求。结合苏某某与xxxxx公司签署《保密及竞业限制协议》并领取竞业限制补偿金的行为，苏某某并未对自己是竞业限制约束的主体身份提出任何异议。

三、关于苏某某违约金过高的主张。

xxxxx公司主张竞业限制违约金50万，但其并未提举有效证据证明其因苏某某的违约而受到实际损失，参考最高人民法院《关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第二十九条规定，“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量。”综合苏某某的行业岗位收入水平、违约时间、主观程度，酌情确认苏某某支付违约金30万元。

综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第二十三条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》，《关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第二十九条之规定，判决如下：

一、苏某某于判决生效之日起七日内向吉林xxxxx半导体有限公司支付违约金30万元；

二、驳回苏某某的其他诉讼请求。

如苏某某未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费10元，由苏某某负担。

如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于吉林省吉林市中级人民法院。

审　判　长　　周梁玉

人民陪审员　　郭建军

人民陪审员　　温　杰

二〇二〇年十一月十九日

书　记　员　　常天石