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裁判规则：劳动者与用人单位签订竞业限制协议后，被用人单位的关联公司借调的，离职后入职企业与用人单位的关联公司存在经营范围重合的，认定劳动者违反了竞业限制协议。
关键词：竞业限制 借调 经营范围
编者：小庆
吉林省四平市中级人民法院
民事判决书
（2020）吉03民终号
上诉人（原审被告）：朱某某，女，1982年6月20日出生，汉族，住吉林省公主岭市，现羁押于公主岭看守所。
被上诉人（原审原告）：xxxxx有限公司，住所地吉林省四平市铁西区英雄街博物馆后院。
上诉人朱某某因与被上诉人xxxxx有限公司竞业限制纠纷一案，不服四平市铁西区人民法院（2019）吉0302民初272号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月9日立案后，依法组成合议庭，公开进行了审理。上诉人朱某某的委托诉讼代理人于正大，被上诉人xxxxx有限公司的委托诉讼代理人李**、张立军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
朱某某上诉请求：1.依法撤销四平市铁西区人民法院作出的（2019）吉0302民初272号民事判决；2.依法改判，驳回xxxxx有限公司全部诉讼请求；3.判决xxxxx有限公司承担本案全部诉讼费用。其主要事实和理由是：一、原审判决存在关键、重大的事实认定错误，对于《保密竞业协议》签订主体认定混乱、自相矛盾。二、原审法院在庭审后擅自调取依法不应由法院依职权调取的证据作为裁判的关键依据，而且该证据没有经过举证质证，严重违反了审判程序。三、《保密竞业协议》中约定的违约金显著过高，依法不应得到支持，原审判决法律适用错误。综上所述，原审判决存在事实认定、法律适用和司法程序上的错误，在没有合法、充分的证据的基础上，通过擅自调取、没有经过质证的“证据”断定了案件事实，而后枉顾法律的规定认为“违约金数额合理”，在混乱的逻辑下认定上诉人违反了与案外人的协议，但判决上诉人向并非协议主体的被上诉人赔偿违约金，并判决解除上诉人与案外人签订的合同。
xxxxx有限公司辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。上诉人的上诉请求没有事实根据和法律依据，应予驳回。
xxxxx有限公司向一审法院起诉请求：1．请求人民法院依法判决解除原告委托吉林省华生交电集团有限公司与被告签订的《保密竞业协议》；2．请求人民法院依法判决被告返还原告已支付的竞业限制补偿金人民币19902元；3．请求人民法院依法判决被告向原告支付违约金92650.82元；4．本案诉讼费用由被告承担。
一审法院认定事实：
被告朱某某与原告xxxxx有限公司于2014年签订劳动合同，双方约定本合同于2014年1月1日起至2016年12月31日止，后续签至2021年12月31日止。同日xxxxx有限公司（甲方）、被告朱某某（丙方）、吉林省华生交电集团有限公司（乙方）签订借调合同，合同约定：“乙方因工作需要，须借用甲方的员工朱某某（丙方）。一、（四）借调期间，丙方严重违法乙方《管理手册》相关制度或发生其他损害乙方利益的行为，均视为严重违反甲方规章制度，甲方有权依法解除丙方的劳动合同。四、（一）借用期间丙方继续享有甲方员工的各项保险、福利待遇。（二）借用期间丙方应自觉服从乙方的各种安排，遵守其各项规章制度，保守其商业秘密。”后被告朱某某（乙方）与吉林省华生交电集团有限公司（甲方）签订《保密竞业协议》，原告xxxxx有限公司在《保密竞业协议》内容处盖章，合同约定：“第三条保密及竞业义务（一）乙方承诺：9、不论何种原因从甲方离职，离职后24个月内（自劳动关系解除或者终止之日起计算，到劳动关系解除或终止24个月后的次日止），都不得到吉林省内与甲方同行业、有合作及往来关系或与甲方有竞争关系的企业就职，并不得自办与甲方有竞争关系的企业。
（二）甲方承诺：2、乙方离职后，甲方每月支付乙方竞业限制补偿金标准为离职前12个月平均岗位工资的30％，由乙方到甲方领取（或甲方通过银行、邮局汇款等形式支付）。如乙方拒绝领取或未提供账户、账户错误、账户注销的，导致甲方无法支付竞业限制补偿金的，造成的损失由乙方承担，且不免除此期间竞业限制义务。
第四条违约责任1、乙方违反本协议规定的保密义务及竞业限制，应承担违约责任，除退还已经领取的竞业限制补偿金外，并一次性向甲方支付违约金。违约金计发标准为乙方离职前12个月工资、绩效、奖金等收入之和。2、如乙方因前款所称的违约行为造成甲方损失超过约定违约金额的，乙方还应当承担超过违约金部分的损失赔偿责任。”2018年2月28日被告朱某某因个人原因与原告xxxxx有限公司解除劳动合同，2018年11月1日被告朱某某因涉嫌非国家工作人员受贿罪被公主岭市公安局刑事拘留。原告xxxxx有限公司支付工资为当月工资下月发的形式。2017年2月-2018年2月朱某某各月工资总和分别为：2017年2月8891.48元、2017年3月5712元、2017年4月6253.56元、2017年5月5920.33元、2017年6月6075元、2017年7月6891.33元、2017年8月7213.89元、2017年9月7592.44元、2017年10月7521.96元、2017年11月8390.76元、2017年12月8875.38元、2018年1月3442.68元、2018年2月1560元。2018年3月至2018年11月xxxxx有限公司每月向被告朱某某支付竞业金2038元，共计支付9个月，总计18342元。2019年1月7日，原告向四平市劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁申请，同日四平市劳动人事争议仲裁委员会出具了不予受理案件通知书。
另查明，原告xxxxx有限公司经营范围为热力生产和供应、管道和设备安装、管道工程建筑、供热管道、钢材、五金产品、仪器仪表等；吉林省华生交电集团有限公司经营范围：五金、家具及室内装饰材料、机械设备、家用电器及电子产品、通信设备及零部件、手机卡、汽车及零部件等；公主岭市鑫伟商贸有限公司经营范围：家用电器、五金产品及电气设备、电子产品、办公设备、通讯产品及配件批发等。公主岭市鑫伟商贸有限公司与吉林省华生交电集团有限公司位置相邻。
被告朱某某与原告xxxxx有限公司于2014年签订劳动合同，双方约定本合同于2014年1月1日起至2016年12月31日止，后续签至2021年12月31日止。同日xxxxx有限公司（甲方）、被告朱某某（丙方）、吉林省华生交电集团有限公司（乙方）签订借调合同，合同约定：“乙方因工作需要，须借用甲方的员工朱某某（丙方）。一、（四）借调期间，丙方严重违法乙方《管理手册》相关制度或发生其他损害乙方利益的行为，均视为严重违反甲方规章制度，甲方有权依法解除丙方的劳动合同。四、（一）借用期间丙方继续享有甲方员工的各项保险、福利待遇。（二）借用期间丙方应自觉服从乙方的各种安排，遵守其各项规章制度，保守其商业秘密。”后被告朱某某（乙方）与吉林省华生交电集团有限公司（甲方）签订《保密竞业协议》，原告xxxxx有限公司在《保密竞业协议》内容处盖章，合同约定：“第三条保密及竞业义务（一）乙方承诺：9、不论何种原因从甲方离职，离职后24个月内（自劳动关系解除或者终止之日起计算，到劳动关系解除或终止24个月后的次日止），都不得到吉林省内与甲方同行业、有合作及往来关系或与甲方有竞争关系的企业就职，并不得自办与甲方有竞争关系的企业。
（二）甲方承诺：2、乙方离职后，甲方每月支付乙方竞业限制补偿金标准为离职前12个月平均岗位工资的30％，由乙方到甲方领取（或甲方通过银行、邮局汇款等形式支付）。如乙方拒绝领取或未提供账户、账户错误、账户注销的，导致甲方无法支付竞业限制补偿金的，造成的损失由乙方承担，且不免除此期间竞业限制义务。
第四条违约责任1、乙方违反本协议规定的保密义务及竞业限制，应承担违约责任，除退还已经领取的竞业限制补偿金外，并一次性向甲方支付违约金。违约金计发标准为乙方离职前12个月工资、绩效、奖金等收入之和。2、如乙方因前款所称的违约行为造成甲方损失超过约定违约金额的，乙方还应当承担超过违约金部分的损失赔偿责任。”2018年2月28日被告朱某某因个人原因与原告xxxxx有限公司解除劳动合同，2018年11月1日被告朱某某因涉嫌非国家工作人员受贿罪被公主岭市公安局刑事拘留。原告xxxxx有限公司支付工资为当月工资下月发的形式。2017年2月-2018年2月朱某某各月工资总和分别为：2017年2月8891.48元、2017年3月5712元、2017年4月6253.56元、2017年5月5920.33元、2017年6月6075元、2017年7月6891.33元、2017年8月7213.89元、2017年9月7592.44元、2017年10月7521.96元、2017年11月8390.76元、2017年12月8875.38元、2018年1月3442.68元、2018年2月1560元。2018年3月至2018年11月xxxxx有限公司每月向被告朱某某支付竞业金2038元，共计支付9个月，总计18342元。2019年1月7日，原告向四平市劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁申请，同日四平市劳动人事争议仲裁委员会出具了不予受理案件通知书。
另查明，原告xxxxx有限公司经营范围为热力生产和供应、管道和设备安装、管道工程建筑、供热管道、钢材、五金产品、仪器仪表等；吉林省华生交电集团有限公司经营范围：五金、家具及室内装饰材料、机械设备、家用电器及电子产品、通信设备及零部件、手机卡、汽车及零部件等；公主岭市鑫伟商贸有限公司经营范围：家用电器、五金产品及电气设备、电子产品、办公设备、通讯产品及配件批发等。公主岭市鑫伟商贸有限公司与吉林省华生交电集团有限公司位置相邻。
一审法院认为，
一、被告朱某某是否违反了其签订的《保密竞业协议》。对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。被告朱某某与吉林省华生交电集团有限公司签订的《保密竞业协议》中约定了竞业限制、期限及违约责任条款，该协议不违反法律法规的规定，当属有效，对被告朱某某与吉林省华生交电集团有限公司双方均有约束力。被告朱某某在离职后一年内为与吉林省华生交电集团有限公司有竞争关系的企业（公主岭鑫伟商贸有限公司）服务的行为违反了双方对竞业限制的约定，已构成违约。
虽然被告在庭审中辩解其未在公主岭鑫伟商贸有限公司任职，但在2018年11月1日11时54分至2018年11月1日16时08分的公主岭市公安局的讯问笔录中：“问：讲一下你的个人情况？答：我叫朱某某，女，……我暂时在鑫伟电器上班，大学专科文化。”并在讯问笔录中签字按手印，故原审法院对被告朱某某的辩解不予采纳。
二、原审法院原告是否适格。本案中原告xxxxx有限公司与被告朱某某签订的劳动合同，且也是与xxxxx有限公司解除（终止）劳动合同，在吉林省华生交电集团有限公司任职及离职期间也是由xxxxx有限公司支付工资和竞业金。在《借调合同》中也约定：“一、（四）借调期间，丙方严重违法乙方《管理手册》相关制度或发生其他损害乙方利益的行为，均视为严重违反甲方规章制度，甲方有权依法解除丙方的劳动合同。……四、（一）借用期间丙方继续享有甲方员工的各项保险、福利待遇。（二）借用期间丙方应自觉服从乙方的各种安排，遵守其各项规章制度，保守其商业秘密……”，故xxxxx有限公司作为原告适格。
三、关于竞业限制违约金数额的确定。原告xxxxx有限公司主张被告朱某某按照《保密竞业协议》约定承担支付违约金，被告朱某某辩称《保密竞业协议》约定的违反竞业限制违约金过高；对此，结合被告朱某某违约的主观过错程度、工作年限、工资标准等情形，经原审法院审核，双方约定违反竞业限制违约金数额为原告离职前12个月工资、绩效、奖金等收入之和，尚属合理，并未存在过高之处，故原审法院对被告的抗辩不予采纳。根据被告朱某某离职前十二个月工资、绩效、奖金等收入之和，原告应支付被告违反竞业限制违约金75449.33元（1560元＋3442.68元＋8875.38元＋8390.76元＋7521.96元＋7592.44元＋7213.89元＋6891.33元＋6075元＋5920.33元＋6253.56元＋5712元）。关于原告要求被告返还已支付的竞业限制补偿金的主张；对此，竞业限制补偿金实际系对竞业限制条款限制劳动者的劳动自由权、生存权的一种补偿，在双方约定了竞业限制且劳动者已履行限制义务的情形下，用人单位应当依法支付竞业限制补偿金，且不能以约定为由排除其应承担的义务。
本案中双方在《保密竞业协议》中约定：违反本协议规定的保密义务及竞业限制，应承担违约责任，退还已经领取的竞业限制补偿金。因原告已经违反了竞业限制义务，不应获得相应的补偿金，故对于原告已支付的补偿金应予返还18342元。遂判决：一、解除原告xxxxx有限公司与被告朱某某签订的《保密竞业协议》；二、被告朱某某于判决生效之日起十日内支付原告xxxxx有限公司竞业限制违约金75449.33元；三、被告朱某某于判决生效之日起十日内返还原告xxxxx有限公司竞业限制补偿金18342元。案件受理费2552元，由原告xxxxx有限公司负担425元，由被告朱某某负担2127元。
一、被告朱某某是否违反了其签订的《保密竞业协议》。对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。被告朱某某与吉林省华生交电集团有限公司签订的《保密竞业协议》中约定了竞业限制、期限及违约责任条款，该协议不违反法律法规的规定，当属有效，对被告朱某某与吉林省华生交电集团有限公司双方均有约束力。被告朱某某在离职后一年内为与吉林省华生交电集团有限公司有竞争关系的企业（公主岭鑫伟商贸有限公司）服务的行为违反了双方对竞业限制的约定，已构成违约。
虽然被告在庭审中辩解其未在公主岭鑫伟商贸有限公司任职，但在2018年11月1日11时54分至2018年11月1日16时08分的公主岭市公安局的讯问笔录中：“问：讲一下你的个人情况？答：我叫朱某某，女，……我暂时在鑫伟电器上班，大学专科文化。”并在讯问笔录中签字按手印，故原审法院对被告朱某某的辩解不予采纳。
二、原审法院原告是否适格。本案中原告xxxxx有限公司与被告朱某某签订的劳动合同，且也是与xxxxx有限公司解除（终止）劳动合同，在吉林省华生交电集团有限公司任职及离职期间也是由xxxxx有限公司支付工资和竞业金。在《借调合同》中也约定：“一、（四）借调期间，丙方严重违法乙方《管理手册》相关制度或发生其他损害乙方利益的行为，均视为严重违反甲方规章制度，甲方有权依法解除丙方的劳动合同。……四、（一）借用期间丙方继续享有甲方员工的各项保险、福利待遇。（二）借用期间丙方应自觉服从乙方的各种安排，遵守其各项规章制度，保守其商业秘密……”，故xxxxx有限公司作为原告适格。
三、关于竞业限制违约金数额的确定。原告xxxxx有限公司主张被告朱某某按照《保密竞业协议》约定承担支付违约金，被告朱某某辩称《保密竞业协议》约定的违反竞业限制违约金过高；对此，结合被告朱某某违约的主观过错程度、工作年限、工资标准等情形，经原审法院审核，双方约定违反竞业限制违约金数额为原告离职前12个月工资、绩效、奖金等收入之和，尚属合理，并未存在过高之处，故原审法院对被告的抗辩不予采纳。根据被告朱某某离职前十二个月工资、绩效、奖金等收入之和，原告应支付被告违反竞业限制违约金75449.33元（1560元＋3442.68元＋8875.38元＋8390.76元＋7521.96元＋7592.44元＋7213.89元＋6891.33元＋6075元＋5920.33元＋6253.56元＋5712元）。关于原告要求被告返还已支付的竞业限制补偿金的主张；对此，竞业限制补偿金实际系对竞业限制条款限制劳动者的劳动自由权、生存权的一种补偿，在双方约定了竞业限制且劳动者已履行限制义务的情形下，用人单位应当依法支付竞业限制补偿金，且不能以约定为由排除其应承担的义务。
本案中双方在《保密竞业协议》中约定：违反本协议规定的保密义务及竞业限制，应承担违约责任，退还已经领取的竞业限制补偿金。因原告已经违反了竞业限制义务，不应获得相应的补偿金，故对于原告已支付的补偿金应予返还18342元。遂判决：一、解除原告xxxxx有限公司与被告朱某某签订的《保密竞业协议》；二、被告朱某某于判决生效之日起十日内支付原告xxxxx有限公司竞业限制违约金75449.33元；三、被告朱某某于判决生效之日起十日内返还原告xxxxx有限公司竞业限制补偿金18342元。案件受理费2552元，由原告xxxxx有限公司负担425元，由被告朱某某负担2127元。
本院二审期间，当事人没有提交新证据。本院组织双方当事人对一审法院调取的公主岭市公安局讯问笔录发表意见，上诉人代理人称：
1.一审程序违法，毫无疑问，未经双方质证的证据不能作为定案依据，庭后一审原告申请法院调取证据，法院调取证据后至作出判决时，没有通知上诉人，程序违法；
2.对于朱某某在另案刑事讯问笔录中，提到暂时在鑫伟电器上班的问题，一审时法庭已通过视频提审，询问了关押在公主岭市看守所的上诉人，上诉人解释称其确系在鑫伟电器被公安机关抓捕，且鑫伟电器与上诉人该刑事案件无关。仅以上诉人在被羁押期间处于恐慌迷茫的状态下进行的错误表述即作为定案依据，没有足够的证明力；
3.刑事讯问笔录不属于民事诉讼法第63条中规定的任何一种证据种类，不能直接作为本案的证据。朱某某本人坚称，其与鑫伟电器没有劳动合同关系，鑫伟电器没有与其签订劳动合同，也没有为其缴纳社保，证明了这一点。被上诉人代理人称：对证据没有异议。关于法院调取的笔录，被上诉人在2019年1月14日立案的时候，就向法院提出了书面的调取证据的申请，在开庭时上诉人在陈述说没有在鑫伟公司上班后，被上诉人代理人曾向其提醒，要求实事求是，被她的代理人予以制止。其后，朱某某曾承认在鑫伟公司上班，在公安局的笔录是因为当时紧张才说的，其后，被上诉人代理人又向法院提出一份调取证据申请，该证据申请明确了具体的讯问笔录，因此，法院依当事人的申请调取证据合法。
对此，本院认为，一审法院调取的公主岭市公安局讯问笔录虽未经双方当事人质证，程序上存在瑕疵，但经二审质证，该笔录内容为朱某某自述，其本人也进行签字确认，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三条：“在诉讼过程中，一方当事人陈述的于己不利的事实，或者对于己不利的事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证证明。在证据交换、询问、调查过程中，或者在起诉状、答辩状、代理词等书面材料中，当事人明确承认于己不利的事实的，适用前款规定。”之规定，朱某某在该讯问笔录中明确承认于己不利的事实，已构成自认，故本院对该讯问笔录予以确认并在卷佐证。本院对一审查明的相关事实予以确认。二审另查明：吉林省华生交电集团有限公司系xxxxx有限公司股东，股比65.16%。
1.一审程序违法，毫无疑问，未经双方质证的证据不能作为定案依据，庭后一审原告申请法院调取证据，法院调取证据后至作出判决时，没有通知上诉人，程序违法；
2.对于朱某某在另案刑事讯问笔录中，提到暂时在鑫伟电器上班的问题，一审时法庭已通过视频提审，询问了关押在公主岭市看守所的上诉人，上诉人解释称其确系在鑫伟电器被公安机关抓捕，且鑫伟电器与上诉人该刑事案件无关。仅以上诉人在被羁押期间处于恐慌迷茫的状态下进行的错误表述即作为定案依据，没有足够的证明力；
3.刑事讯问笔录不属于民事诉讼法第63条中规定的任何一种证据种类，不能直接作为本案的证据。朱某某本人坚称，其与鑫伟电器没有劳动合同关系，鑫伟电器没有与其签订劳动合同，也没有为其缴纳社保，证明了这一点。被上诉人代理人称：对证据没有异议。关于法院调取的笔录，被上诉人在2019年1月14日立案的时候，就向法院提出了书面的调取证据的申请，在开庭时上诉人在陈述说没有在鑫伟公司上班后，被上诉人代理人曾向其提醒，要求实事求是，被她的代理人予以制止。其后，朱某某曾承认在鑫伟公司上班，在公安局的笔录是因为当时紧张才说的，其后，被上诉人代理人又向法院提出一份调取证据申请，该证据申请明确了具体的讯问笔录，因此，法院依当事人的申请调取证据合法。
对此，本院认为，一审法院调取的公主岭市公安局讯问笔录虽未经双方当事人质证，程序上存在瑕疵，但经二审质证，该笔录内容为朱某某自述，其本人也进行签字确认，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三条：“在诉讼过程中，一方当事人陈述的于己不利的事实，或者对于己不利的事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证证明。在证据交换、询问、调查过程中，或者在起诉状、答辩状、代理词等书面材料中，当事人明确承认于己不利的事实的，适用前款规定。”之规定，朱某某在该讯问笔录中明确承认于己不利的事实，已构成自认，故本院对该讯问笔录予以确认并在卷佐证。本院对一审查明的相关事实予以确认。二审另查明：吉林省华生交电集团有限公司系xxxxx有限公司股东，股比65.16%。
本院认为，案涉《保密竞业协议》内容不违反法律、法规规定，合法有效。该协议签订时，朱某某与xxxxx有限公司之间存在劳动关系，xxxxx有限公司与吉林省华生交电集团有限公司系关联企业，而朱某某系借调至吉林省华生交电集团有限公司工作，且该协议同时加盖有xxxxx有限公司和吉林省华生交电集团有限公司的公章，因此xxxxx有限公司属于该协议签订主体，一审法院判令解除xxxxx有限公司与朱某某签订的《保密竞业协议》并无不妥，并不存在协议签订主体认定错误的问题。根据《保密竞业协议》，朱某某在借调到吉林省华生交电集团有限公司工作期间，可以接触到公司客户信息、经营信息等资料，符合该协议约定的竞业限制人员的范围，系竞业限制主体，且xxxxx有限公司在朱某某离职后按照该协议约定支付了朱某某竞业限制补偿金18342元，故朱某某在劳动关系终止后应履行竞业限制义务。但朱某某离职后所就职的鑫伟电器与吉林省华生交电集团有限公司属同行，朱某某已构成违约，故应按照协议约定承担违约责任。另，案涉《保密竞业协议》中关于违约金的约定明确，未违反法律规定，结合朱某某在吉林省华生交电集团有限公司的工作年限、工作岗位、离职前12个月月平均工资等情况，该违约金约定的金额并未过高。综上，朱某某的上诉请求没有事实根据和法律依据，不能得到支持。
综上所述，朱某某的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2552元，由朱某某负担。
本判决为终审判决。
审判长 任 勇
审判员 谭贵林
审判员 孙 鹏
二〇二〇年十一月十二日
法官助理 孙 蕾
书记员 莫 冰
