裁判规则：鉴于竞业限制补偿金标准低于劳动者劳动合同履行地上海市职工最低工资标准，故本院酌情参照上海市职工最低工资标准作为劳动者竞业限制期间竞业限制补偿金的计算基数。

关键词：竞业限制补偿金标准

编者：小庆

上海市第一中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）沪01民终号

上诉人（原审原告）：孔某某，男，1979年12月30日出生，汉族，住浙江省平湖市。

上诉人（原审被告）：xxx生物技术（上海）有限公司，住所地上海市静安区延长路149号94幢407室。

上诉人孔某某、xxx生物技术（上海）有限公司（以下简称xxx公司）因竞业限制纠纷一案，不服上海市浦东新区人民法院（2020）沪0115民初2951号民事判决，分别向本院提起上诉。本院于2020年8月26日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。

孔某某上诉请求：撤销原审判决主文第二项，依法改判孔某某自2019年1月31日起解除与xxx公司签订的竞业限制协议。事实和理由：第一、孔某某与xxx公司签订的《员工保密协议》应为无效协议。依据劳动合同法第24条竞业限制的主体仅限于:用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员。本案中，孔某某在xxx公司工作期间,每个月工资仅为人民币4,000元（以下币种相同）,从事的是普通销售岗位,既不是销售部门的领导,也不是销售部门的管理负责人,因此从孔某某的工资收入和职位来看,孔某某仅属于普通的销售人员,是不可能接触到xxx公司的商业部,因此孔某某不属于竞业限制的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员。故xxx公司与不具有竞业限制主体资格的孔某某签订竞业限制协议(员工保密协议)限制孔某某的自主择业权,该《员工保密协议》应为无效协议。第二、2019年1月31日，孔某某离职后曾经在当年的三月份去xxx公司处领取竞业限制补偿金,但因为xxx公司搬迁,人去楼空,xxx公司变更约定的领取地点不及时通知孔某某,致使孔某某无法领取竞业限制补偿金,孔某某认为是xxx公司变更约定的领取地点违背约定,变相拒绝支付孔某某的竞业限制补偿金,责任完全在于xxx公司,而孔某某已经尽到了一个普通公民应尽的义务,已经自觉的履行了4个月的竞业限制,在此期间xxx公司没有支付孔某某竞业限制补偿金。因此，孔某某要求自2019年1月31日起解除与xxx公司签订的竞业限制协议。

xxx公司辩称，不同意孔某某的上诉请求，请求二审法院予以驳回。

xxx公司上诉请求：撤销原审判决主文第一项，依法改判xxx公司不支付孔某某竞业限制补偿金9,800元。事实和理由：孔某某与xxx公司双方签订的《员工保密协议》是双方真实的意思表示，不违反法律规定，孔某某岗位系销售，属于竞业限制人员范围，具备竞业限制的主体资格，双方签订的竞业限制协议合法有效。2019年1月31日孔某某从xxx公司处离职，同年3月4日前已违反竞业限制协议，并一直持续至今，给xxx公司造成重大经济损失，《员工保密协议》约定竞业限制协议的标准是每月400元整，需孔某某逐月到xxx公司处领取。xxx公司认为劳动争议司法解释（四）第六条对最低工资标准适用前提是双方未约定竞业限制补偿金数额。同时，孔某某离职后未按照保密协议的约定到xxx公司处领取经济补偿，故未支付经济补偿的责任在孔某某，因此，xxx公司无需支付孔某某竞业限制补偿金。

孔某某辩称，不同意xxx公司的上诉请求，请求二审法院予以驳回。

孔某某向原审法院起诉请求：1.判令孔某某自2019年1月31日起解除与xxx公司签订的竞业限制协议；2.xxx公司支付孔某某2019年2月1日至2019年5月31日期间竞业限制补偿金9,920元。

原审法院认定事实：孔某某于2017年9月1日入职xxx公司工作，双方签订期限为2017年9月1日至2019年8月31日的劳动合同，约定孔某某在xxx公司销售部从事销售岗位，每月工资构成为3,200元基本工资+300元补助+提成。同时，双方签订《员工保密协议》，约定“三、竞业限制义务。……3.2条，乙方（孔某某）承诺，无论何种原因从甲方（xxx公司）离职，离职后2年内不得与甲方从事的行业相同或相似的企业及与甲方有竞争关系的企业内工作。3.3条，乙方承诺，无论何种原因从甲方离职，离职后2年内不得自办与甲方有竞争关系的企业或者从事于甲方商业秘密、技术秘密有关的或有竞争关系的产品的研发、生产和经营活动。3.4条，乙方离职后，在竞业限制期内，甲方将按月支付乙方竞业限制补偿金，补偿金以乙方离职前12个月本单位个人月实发基本工资的10%（或每月400元整）为标准，领取方式为乙方逐月到甲方处领取。四、违约责任。乙方违反本协议的约定，应向甲方支付违约金人民币大写：拾万元（RMB：100,000）,给甲方造成损失的，乙方应当赔偿甲方的损失，并承担甲方因调查违约行为所支付的合理费用。同时，甲方有权选择要求乙方继续履行本协议或者解除劳动合同并追究乙方的法律责任。”2019年1月31日，孔某某、xxx公司双方劳动关系解除。

2019年6月3日，孔某某与上海A有限公司签订期限为2019年6月1日至2020年5月31日的劳动合同，约定孔某某的工作内容为销售经理，维护及开发华东区域业务（江浙沪），工作地点为上海，月基本工资为基本工资2,420元+津贴2,000元+补贴2,080元。上海A有限公司自2019年6月起为孔某某缴纳城镇职工基本养老保险。

2019年8月15日，孔某某向上海市浦东新区劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，要求xxx公司：1.解除竞业限制协议；2.支付2019年2月1日至2019年5月31日期间经济补偿金9,920元。2019年10月11日，该仲裁委员会作出仲裁裁决，裁令：1.xxx公司支付孔某某2019年2月1日至2019年5月31日期间竞业限制补偿金1,600元，对孔某某的其他请求事项不予支持。孔某某不服，诉至原审法院。

2019年10月21日，xxx公司由xxx化工科技（上海）有限公司更名为xxx生物技术（上海）有限公司。

原审法院另认定，1.xxx公司的工商信息显示其经营范围为从事生物技术、化工、环保专业领域内的技术开发、技术转让、技术咨询、技术服务；化工产品（除危险化学品、监控化学品、烟花爆竹、民用爆炸物品、易制毒化学品）的销售，公司官网宣传信息页面显示xxx公司产品分类中包括金属切削液杀菌剂、涂料乳液杀菌剂等方面，公司简介显示xxx公司工业杀菌剂事业部是专门从事工业杀菌剂产品设计、制造、销售和服务的部门。

2.上海A有限公司的工商信息显示其经营范围为生物科技领域内的技术咨询、技术服务，化工产品领域内的技术开发、技术转让、技术咨询、技术服务，销售化工产品（除危险化学品、监控化学品、烟花爆竹、民用爆炸物品、易制毒化学品）、机械产品、电子产品、计算机及配件、建筑装潢材料、日用百货、针纺织品、五金家电。公司简介显示该公司是一家专业研发、生产和销售高效环保型工业防腐剂、工业防霉剂、杀菌剂的高科技民营企业，专注于微生物控制技术的研究，服务于工业防腐剂，防霉剂，杀菌剂等。

原审审理中，（一）孔某某、xxx公司一致确认，孔某某在xxx公司处的工资标准为4,000元/月，孔某某离职后xxx公司未支付其竞业限制补偿金。xxx公司称《员工保密协议》中明确约定竞业限制补偿金的领取方式为孔某某逐月到xxx公司处领取，但是孔某某离职后从未至xxx公司处领取，亦未向xxx公司主张过。孔某某则称，虽然《员工保密协议》中约定了其需要去xxx公司处逐月领取竞业限制补偿金，但是孔某某在离职后因xxx公司办公地址搬迁，找不到xxx公司地址，后于2019年4月，孔某某、xxx公司双方另案仲裁时达成的调解协议中约定双方没有其他争议，孔某某即认为xxx公司不支付经济补偿就算了，故之后就没有向xxx公司主张过竞业限制补偿金。

（二）孔某某为证明其主张还提供了如下证据：1.孔某某另案仲裁调解书、本案仲裁申请书及孔某某在xxx公司处的工资银行卡交易流水，证明孔某某的工资为4,000元/月，离职前12个月的实发基本工资的10%低于上海市最低工资水平；2.2019年7月1日至2019年12月31日期间孔某某招商银行的交易流水，证明孔某某入职上海A有限公司为普通员工，月工资在8,000元左右。xxx公司对上述证据的真实性均无异议，但认为xxx公司与上海A有限公司均从事化工产品销售，且两家公司营业执照的经营范围存在重叠，xxx公司与上海A有限公司存在竞争关系，孔某某2019年3月4日之前已经在该公司工作。

xxx公司则还提供如下证据：1.2019年3月4日、6月20日孔某某与xxx公司客户张某的微信聊天记录截图打印件、2018年3月21日xxx公司与南京B有限公司的产品购销计划合同（协议）、2019年9月19日、9月20日xxx公司客户张某与xxx公司法定代表人陶歧峰的微信记录截图打印件及2019年9月20日孔某某与xxx公司客户张某的微信聊天记录截图打印件，证明2019年3月4日孔某某通过微信向客户张某推荐上海A有限公司产品并向其发送该公司营业执照的信息内容，以及2019年6月20日孔某某向张某发送仲裁开庭传票等内容，该证据系张某通过微信将其与孔某某的微信聊天记录截图发送给xxx公司法定代表人，因张某是xxx公司客户，故无法提供张某与孔某某微信聊天记录的原始载体，仅能提供两份微信聊天记录截图打印件。上述证据说明孔某某2019年3月4日前已入职上海A有限公司，两家公司存在竞争关系，张某为南京B有限公司的公司负责人，是xxx公司的客户，孔某某在xxx公司处任销售期间，曾负责对接其与xxx公司之间的产品销售业务。孔某某在离职后不仅违反竞业限制的约定，而且公然利用其原来在xxx公司处掌握的客户信息，公然抢夺xxx公司的客户资源，孔某某的行为违反了竞业限制义务；2.xxx公司处部分产品表、xxx公司自制的客户流失情况说明，证明孔某某在2019年3月4日微信中与客户张某提及的产品，均为工业防腐剂、杀虫剂，都属于xxx公司与上海A有限公司的竞争产品。孔某某离职后入职xxx公司竞争对手上海A有限公司的违约行为，导致xxx公司客户严重流失，给xxx公司经济效益等带来巨大损失；孔某某对上述证据1中2019年3月4日、6月20日其与张某的微信聊天截图打印件的证据三性均不认可，表示仅凭截图无法确定微信聊天人员身份，其也未与张某发生过上述聊天，确认张某的微信号为XX,但因xxx公司无法提供该证据的原始载体，故不认可其真实性。对于其上显示微信头像孔某某不确定是当时在使用，同时，孔某某当庭提交其与张某的微信聊天记录，仅有2019年6月之后的聊天记录，且该微信聊天内容与xxx公司提交微信截图打印件内容亦不一致，2019年6月20日当天并无xxx公司提交的微信截图上显示的对话内容，而2019年6月6日之前的微信内容未留存。对xxx公司与南京B有限公司的产品购销计划合同真实性无异议，对2019年9月19日、9月20日张某与xxx公司法定代表人的微信聊天记录截图真实性不认可，且xxx公司无法提供该聊天记录的原始载体，对其中包含的2019年9月20日孔某某与张某的微信聊天记录截图真实性无异议；对证据2真实性不认可。

原审法院认为，根据法律规定，对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。本案中，孔某某、xxx公司签订的《员工保密协议》约定了双方竞业限制的权利和义务，故孔某某、xxx公司之间有关竞业限制的约定系双方真实意思表示，合法有效，应对双方具有法律约束力。从查明的事实看，xxx公司是一家从事化工产品销售业务的公司，孔某某在xxx公司处从事销售岗位，孔某某、xxx公司双方劳动关系解除时间为2019年1月31日，后孔某某于2019年6月1日入职上海A有限公司担任销售经理，从营业范围上看该公司与xxx公司均从事化工产品的销售业务，且两家公司的业务中均有工业杀菌剂的销售服务，孔某某亦确认xxx公司与上海A有限公司在公司名称上有重叠，也从事化工产品销售领域，可见xxx公司与上海A有限公司在经营范围上存在重叠，两家公司之间存在竞争关系，故孔某某入职上海A有限公司确实违反了双方竞业限制约定，应承担相应的违约责任。xxx公司主张孔某某2019年3月4日之前已违反竞业限制约定入职上海A有限公司并提供孔某某2019年3月4日、6月20日孔某某与xxx公司客户张某的微信聊天记录截图予以证明，然，对于该微信记录截图xxx公司仅提供截图打印件，无法提供相关原始载体且遭孔某某否认；另，孔某某提供的其与张某的2019年6月之后的微信记录截图打印件显示内容与xxx公司提交的微信记录截图亦不相同，故对xxx公司提交的孔某某与张某2019年3月4日、6月20日的微信记录截图打印件的真实性不予认可。因此，xxx公司主张孔某某2019年3月4日之前已违反竞业限制约定，实难采纳，故xxx公司应支付孔某某2019年2月1日至2019年5月31日期间竞业限制补偿金。至于竞业限制补偿金的计算基数，依据《员工保密协议》中约定的竞业限制补偿金数额为其离职前十二个月实发基本工资的10%（或每月400元整），但鉴于上述标准低于孔某某劳动合同履行地上海市职工最低工资标准，故原审法院酌情参照上海市职工最低工资标准作为孔某某2019年2月1日至2019年5月31日期间竞业限制补偿金的计算基数。因此，xxx公司应支付孔某某2019年2月1日至2019年5月31日期间竞业限制补偿金9,800元。

孔某某、xxx公司签订的《员工保密协议》约定双方竞业限制履行期限为2年，现孔某某依据《最高人民法院劳动争议司法解释（四）》第八条的规定要求自2019年1月31日起解除与xxx公司签订的竞业限制协议，一则，孔某某、xxx公司双方劳动关系自2019年1月31日解除，且xxx公司并未提出解除该竞业限制协议，故孔某某要求自劳动关系解除之日起无需继续履行竞业限制协议无依据；二则，孔某某、xxx公司双方明确约定的竞业限制补偿金领取方式为孔某某至xxx公司处逐月领取，孔某某确认其离职后未向xxx公司主张过及未按约定至xxx公司处领取过竞业限制补偿金，同时，孔某某亦未提供证据证明xxx公司存在拒绝支付其竞业限制补偿金的情形；三则，孔某某也表示，2019年4月与xxx公司就工资差额等请求另案仲裁时因双方达成调解，协议中写明没有其他争议，就认为可放弃要求xxx公司支付其竞业限制补偿金，故未支付竞业限制补偿金难以归责为xxx公司的原因。现孔某某主张以xxx公司原因导致三个月未支付经济补偿而要求解除竞业限制协议，不予支持。孔某某仍应继续履行竞业限制义务至履行期间届满。

综上，依据《中华人民共和国劳动合同法》第二十三条、第二十四条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第六条、第八条规定，原审法院经审理后遂于二〇二〇年五月二十九日作出判决：一、xxx生物技术（上海）有限公司于判决生效之日起十日内支付孔某某竞业限制补偿金9,800元；二、驳回孔某某其余诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半计5元，免予收取。

本院二审期间，当事人没有提交新证据。

本院经审理查明，原审法院认定事实无误，本院依法予以确认。

本院认为：本案的争议焦点在于孔某某与xxx公司双方签订的竞业限制协议是否有效；xxx公司应否支付孔某某竞业限制补偿金；竞业限制协议应否解除。

根据法律规定，对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。本案中，孔某某、xxx公司签订的《员工保密协议》约定了双方竞业限制的权利和义务，故孔某某、xxx公司之间有关竞业限制的约定系双方当事人真实意思的表示，合法有效，双方均应恪守履行。根据本案查明的事实，xxx公司是一家从事化工产品销售业务的公司，孔某某在xxx公司处从事销售岗位，孔某某与xxx公司双方劳动关系解除时间为2019年1月31日，嗣后，孔某某于2019年6月1日入职上海A有限公司担任销售经理，从营业范围上看该公司与xxx公司均从事化工产品的销售业务，且两家公司的业务中均有工业杀菌剂的销售服务，孔某某亦确认xxx公司与上海A有限公司在公司名称上有重叠，也从事化工产品销售领域，由此可见，xxx公司与上海A有限公司在经营范围上存在重叠，两家公司之间存在竞争关系，故孔某某入职上海A有限公司违反了双方竞业限制约定，应承担相应的违约责任。xxx公司主张孔某某2019年3月4日之前已违反竞业限制约定入职上海A有限公司，但其未提供充分有效的证据加以佐证，故xxx公司的上述主张本院难以采纳，xxx公司应支付孔某某2019年2月1日至2019年5月31日期间竞业限制补偿金。至于竞业限制补偿金的计算基数，依据孔某某与xxx公司签订的《员工保密协议》中约定的竞业限制补偿金数额为其离职前十二个月实发基本工资的10%（或每月400元整），但鉴于上述标准低于孔某某劳动合同履行地上海市职工最低工资标准，故原审法院酌情参照上海市职工最低工资标准作为孔某某2019年2月1日至2019年5月31日期间竞业限制补偿金的计算基数并无不当。经核算，xxx公司应支付孔某某2019年2月1日至2019年5月31日期间竞业限制补偿金9,800元。现xxx公司要求不支付孔某某竞业限制补偿金9,800元的上诉请求，依据不足，本院不予支持。

孔某某与xxx公司签订的《员工保密协议》约定双方竞业限制履行期限为2年，然而，孔某某与xxx公司劳动关系自2019年1月31日解除时，xxx公司并未提出解除该竞业限制协议。另外，孔某某与xxx公司明确约定的竞业限制补偿金领取方式为孔某某至xxx公司处逐月领取，孔某某也确认其离职后未向xxx公司主张过及未按约定至xxx公司处领取过竞业限制补偿金，同时，孔某某亦未提供证据证明xxx公司存在拒绝支付其竞业限制补偿金的情形。此外，孔某某也表示，2019年4月与xxx公司就工资差额等请求另案仲裁时因双方达成调解，协议中写明没有其他争议，就认为可放弃要求xxx公司支付其竞业限制补偿金，因此，未支付竞业限制补偿金难以归责为xxx公司的原因。孔某某主张以xxx公司原因导致三个月未支付经济补偿而要求解除竞业限制协议的上诉请求，缺乏依据，本院不予支持。孔某某仍应继续履行竞业限制义务至履行期间届满。

综上所述，孔某某、xxx公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10元，由上诉人孔某某、xxx生物技术（上海）有限公司各半负担。

本判决为终审判决。

审判长　王　茜

审判员　郑东和

审判员　周　寅

二〇二〇年十月二十六日

书记员　赵亚琼

附：相关法律条文

《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条

第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

……