湖南省长沙市岳麓区人民法院

民 事 判 决 书

（2020）湘0104民初7399号

原告：长沙市袋娱网络科技有限公司，住所地长沙市高新开发区尖山路39号长沙中电软件园一期10栋厂房1楼A111室。

法定代表人：何秀连，系公司执行董事。

委托诉讼代理人：陈恩德，湖南天地人律师事务所律师。

委托诉讼代理人：翁敏，湖南天地人律师事务所实习律师。

被告：巢思博，男，汉族，1991年9月13日出生，住湖南省益阳市大通湖区。

委托诉讼代理人：罗武华，湖南湘达律师事务所律师。

原告长沙市袋娱网络科技有限公司（以下简称“袋娱公司”）诉被告巢思博竞业限制纠纷一案，本案于2020年6月9日立案受理后，依法适用简易程序公开开庭进行了审理。原告袋娱公司的委托诉讼代理人陈恩德和翁敏，被告巢思博的委托诉讼代理人罗武华到庭参加诉讼，本案现已依法审理终结。

原告袋娱公司向本院提出以下诉讼请求：一、判决被告向原告支付竞业限制违约金100000元；二、判决被告向原告支付违约损失赔偿金200000元（原告受到的实际损失按照被告在项目中的岗位重要程度、薪酬程度占比计算出的被告应承担的部分177000元，原告追究被告的违约责任而发生的调查费、律师费及其他费用23000元）；三、判令被告继续履行竞业限制义务并解除与长沙冲娱网络科技有限公司的劳动关系；四、判令被告赔偿因违反保密义务给原告造成的损失1000000元；五、判令被告承担本案全部诉讼费用。本案审理中，原告明确第二项诉讼请求中的损失为原告违反竞业限制约定造成的损失。事实与理由：被告巢思博于2017年6月1日入职袋娱公司，任高级销售经理一职，并与袋娱公司签订了《劳动合同》，合同期限为三年。劳动合同中约定“乙方无论因何种原因离职，自离职之日起二年不得在研究、生产、销售或维护甲方经营的同类产品与服务（包括即时通信软件产品、通信聊天交友服务、移动通信增值服务、网络电子游戏、网络娱乐、电子商务产品、搜索引擎产品、互联网信息资讯、其他通讯产品、其他软件产品等）的企业或事业单位或者与甲方有竞争关系的企业或事业单位工作，也不以任何方式间接地为这些企业或事业单位工作或提供服务；不得利用甲方原有商业渠道从事经营活动；不得开发与甲方同类的产品；不得自办与甲方有竞争关系的企业；任何时候不侵权甲方合法权益，维护甲方的声誉，包括但不限于不发表、不传播有损甲方名誉的言论”。合同第九条第二款约定“如乙方（劳动者）在职期间除履行职务的需要外，以及乙方离职后，未经甲方事先书面同意，不得泄漏、传播、公布、发表、传授、转让或以其他任何方式让第三方（包括按照甲方保密规定无权知悉该秘密的甲方职员）知悉或以任何方式进行使用属于甲方或虽属他人，但甲方承诺有保密义务的技术秘密和商业秘密等信息”。同时，依据双方之间签订的劳动合同第十一条第二款约定“乙方违反不竞争的约定，除乙方与新聘用单位解除非法劳动关系，尚须向甲方支付人民币拾万元违约金”。劳动合同签订后，由于被告掌握了袋娱公司的部分公司机密，故袋娱公司与被告另行签订了《离职员工保密协议》（下称“保密协议”），保密协议第六条约定“乙方（劳动者）违反本协议的义务，给甲方造成的损失，乙方应向甲方赔偿直接损失和可得利益损失、调查费用、律师费用、公证费用等。”劳动合同及保密协议签订后，袋娱公司一直积极履行用人单位义务，并发放了相应报酬。2019年1月15日，被告巢思博向原告袋娱公司提出离职并办理手续。近期，原告袋娱公司了解到，被告巢思博于2019年1月16日登记注册了长沙冲娱网络科技有限公司（以下简称“冲娱公司”）。法定代表人为巢思博，由于冲娱公司与袋娱公司均属于软件和信息技术服务业，两者工商登记的营业范围均属于网络技术、智能化技术、通信技术、计算机硬件、应用软件的开发等。且两家企业目前主要进行技术研究开发的方向均是手机棋牌游戏。被告巢思博还存在违反劳动合同中保密条款的行为，给原告造成了损失。被告的行为严重损害了原告的合法权益，故诉至法院。

被告巢思博辩称：1、本案原告申请劳动仲裁的时效已经届满。从原告提交的证据来看，原告最晚于2019年5月5日就知道其权利可能受到侵害，原告于2020年5月26日申请劳动仲裁，根据最高院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题解释第三条，对于确已超过仲裁申请期限，或者无其他正当理由的应当驳回其诉讼请求，因此本案原告申请仲裁时诉讼时效已过，依法应驳回其诉讼请求；2、原告第一项诉讼请求没有事实和法律依据，应予以驳回。原、被告签订的劳动合同第九条第二款第四项约定，该条款应当认定为无效条款；3、即使是法院认定被告构成违约，合同约定的十万元违约金的数额明显过高，应当予以大幅度调低；4、原告在宣读诉讼请求时已经明确第二项诉讼请求是基于被告违反竞业限制而主张的损失赔偿金，但原告在诉讼请求中已经主张了违约金，就不能再就同一行为主张赔偿金；5、被告已无法继续履行竞业限制义务，请求法院判令解除原、被告之间的竞业限制约定；6、违反竞业限制义务和违反保密行为系不同的行为，本案案由为竞业限制纠纷，违反保密义务不属于本案的处理范围，且原告提交的离职员工保密协议的签约主体不是原告公司，原、被告双方没有签订过离职员工保密协议，原告不能基于其提供的离职员工保密协议主张任何权利。原告没有举证证明被告违反保密协议的哪些条款，也无证据证明被告违反保密义务的行为给其造成的损失。综上，被告既不存在违反竞业限制的行为，也不存在违反保密义务的行为，请求法院驳回原告的全部诉讼请求。

经审理查明：被告巢思博于2017年6月入职原告袋娱公司。原告袋娱公司（甲方）与被告巢思博（乙方）签订《劳动合同》约定劳动合同期限为2017年6月1日至2020年5月31日止，工作岗位为销售经理岗位。该合同第九条第二款约定：1、乙方无论因何种原因离职，自离职之日起二年不得在研究、生产、销售或维护甲方经营的同类产品与服务(包括即时通信软件产品、通信聊天交友服务、移动通信增值服务、网络电子游戏、网络娱乐、电子商务产品、搜索引擎产品、互联网信息资讯、其他通讯产品、其他软件产品等)的企业或事业单位或者与甲方有竞争关系的企业或事业单位工作，也不以任何方式间接地为这些企业或事业单位工作或提供服务;不得利用甲方原有商业渠道从事经营活动;不得开发与甲方同类的产品;不得自办与甲方有竞争关系的企业。2、甲方的报酬体系中的200元/月为乙方离职后承担不竞争的补偿费。若依照法律规定仍补偿不足部分由乙方在履行竞业限制后通知甲方计付。如乙方拒绝领取，甲方可以将补偿费向有关机关提存。第十一条第二款第六项约定：乙方违反不竞争的约定，除乙方与新聘用单位解除非法劳动关系，尚须向甲方支付人民币拾万元违约金。

2019年1月15日，原告袋娱公司（甲方）和被告巢思博（乙方）签订《离职证明》，该证明载明“2019年1月15日经双方协商一致解除劳动合同，甲乙方双方确认终止劳动关系，甲方已为乙方办妥离职手续。乙方离职后，双方签订《劳动合同》中涉及到知识产权保护及保密协议的部分在合同规定的有效期内仍然生效，乙方须按照其规定严格遵守和执行”等。

2019年1月16日，被告巢思博注册成立长沙冲娱网络科技有限公司，其为该公司法定代表人，其持股比例为60%，长沙冲娱网络科技有限公司的经营范围主要为网络技术、智能化技术、通信技术的研发；计算机硬件、智能电网技术、基础软件、应用软件的开发；计算机网络平台的开发及建设；软件技术服务等。长沙冲娱网络科技有限公司成立后开展了棋牌类游戏开发等业务。2019年7月1日，原告向长沙市公安局知识产权犯罪侦查支队报案称被告及其成立的公司侵犯其著作权。

后原告以被告为被申请人向长沙市劳动人事争议仲裁委员会（以下简称“仲裁委”）申请仲裁，申请事项为：一、判令被申请人支付竞业限制违约金人民币100000元；二、判令被申请人支付违约损失赔偿金200000元（实际损失按照被告在项目中的岗位重要程度、薪酬程度占比计算出的被告应承担的部分177000元，追究被告的违约责任而发生的调查费、律师费及其他费用23000元）；三、判令被申请人继续履行竞业限制义务并解除与长沙冲娱网络科技有限公司的劳动关系；四、判令被申请人赔偿因违反保密义务给原告造成的损失1000000元；五、判令被申请人承担本案全部仲裁费用。2020年5月29日，仲裁委以“不属于劳动人事争议受理范围”作出长劳人仲不字（2020）第3079号不予受理通知书。原告不服，故诉至本院。

另查明，原告公司的经营范围为网络竞技球类、各类竞技棋牌游戏、积分管理软件研发；基础软件、支撑软件、应用软件开发；软件技术服务、软件开发系统集成服务；计算机网络平台的开发及建设等。

上述事实，有当事人的当庭陈述，以及当事人向本院提交并经质证的劳动合同、离职员工保密协议、离职证明、工商登记资料、微信聊天记录、工资流水、工资条送达记录、仲裁申请书、仲裁不予受理通知书等证据予以证实，本院予以确认。

本院认为，根据《中华人民共和国劳动合同法》第二十三条之规定，对负有保密义务的劳动者,用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款,并约定在解除或者终止劳动合同后,在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的,应当按照约定向用人单位支付违约金。本案中，原、被告在案涉《劳动合同》中约定被告必须严格遵守和履行竞业限制义务，被告的报酬体系中的200元/月为其离职后承担不竞争的补偿费，上述《劳动合同》系双方的真实意思表示，且不违反法律强制性规定，合法有效。对双方均具有约束力。被告在2019年1月15日离职后，于2019年1月16日便注册成立了长沙冲娱网络科技有限公司，该公司的经营范围与原告公司的经营范围存在重叠，且长沙冲娱网络科技有限公司亦实际从事了棋牌类软件的开发。被告违反了《劳动合同》中“无论因何种原因离职，自离职之日起二年不得在研究、生产、销售或维护甲方经营的同类产品与服务(包括即时通信软件产品、通信聊天交友服务、移动通信增值服务、网络电子游戏、网络娱乐、电子商务产品、搜索引擎产品、互联网信息资讯、其他通讯产品、其他软件产品等)的企业或事业单位或者与甲方有竞争关系的企业或事业单位工作”的约定，故被告已构成违约，应承担相应的违约责任。被告辩称“从原告提交的证据，原告最晚于2019年5月5日就知道其权利可能受到侵害，其申请劳动仲裁的时效已经届满”，本院认为，因原告已于2019年7月1日向公安机关报案，且被告违反竞业限制约定的行为持续至今，故原告申请劳动仲裁未过仲裁时效，对被告该抗辩意见，本院不予采纳。

关于原告的违约金诉请。涉案《劳动合同》约定“乙方违反不竞争的约定，除乙方与新聘用单位解除非法劳动关系，尚须向甲方支付人民币拾万元违约金”。被告在离职次日就注册成立自己为大股东的公司，经营与原告公司同类业务，显然被告在离职前就对成立公司有规划并逐步着手实施，其存在主观恶意，被告确已违反竞业禁止约定，但被告经营时间较短，本院综合衡量被告的过错程度、违约情节，酌定被告向原告支付违约金50000元。

关于原告主张的因被告违反竞业限制约定的违约损失赔偿金，因本院已部分支持原告的竞业限制违约金诉请，且原告未提供证据证明因被告违反竞业限制约定已造成其损失，对原告该主张，本院不予支持。

关于原告主张被告继续履行竞业限制义务并解除与长沙冲娱网络科技有限公司的劳动关系的诉请，根据《中华人民共和国劳动合同法》第二十四条第二款规定，在解除或者终止劳动合同后，前款规定的人员到与本单位生产或者经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位，或者自己开业生产或者经营同类产品、从事同类业务的竞业限制期限，不得超过二年，故对原告的上述诉请，本院部分予以支持，即被告继续履行竞业限制义务至2021年1月14日为止。被告虽系长沙冲娱网络科技有限公司法定代理人以及股东，但原告未提供证据证明被告与该公司之间存在劳动关系，故对原告主张被告解除与长沙冲娱网络科技有限公司劳动关系的诉请，本院不予支持。

关于原告主张被告支付违反保密义务给原告造成的损失1000000元的诉请，原告虽提供了《湖南云电司法鉴定所司法鉴定意见书》、《公证书》佐证“乖乖互游游戏”使用的源码文件与原告公司的源码文件相似率高达99.79%，但原告并未提供证据证明“乖乖互游游戏”系被告成立的公司开发，也未提供其他证据证明被告存在违反保密义务的其他情形，故对原告该项诉请，本院不予支持。

关于原告为追究被告的违约责任而发生的调查费、律师费及其他费用，无事实和法律依据，本院不予支持。

综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第二十三条、第二十四条之规定，判决如下：

一、被告巢思博在本判决生效之日起十日内支付原告长沙市袋娱网络科技有限公司违约金50000元；

二、被告巢思博立即停止实施竞业限制的行为，继续按劳动合同约定履行竞业限制义务至2021年1月14日止；

三、驳回原告长沙市袋娱网络科技有限公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案案件受理费因适用简易程序减半收取5元，由被告巢思博负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省长沙市中级人民法院。

审判员　　颜宇

二〇二〇年九月五日

法官助理孙颖

书记员柳遇珍

附法律条文

《中华人民共和国劳动合同法》

第二十三条用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项。

对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。

第二十四条竞业限制的人员限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员。竞业限制的范围、地域、期限由用人单位与劳动者约定，竞业限制的约定不得违反法律、法规的规定。

在解除或者终止劳动合同后，前款规定的人员到与本单位生产或者经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位，或者自己开业生产或者经营同类产品、从事同类业务的竞业限制期限，不得超过二年。