裁判规则：劳动者在用人单位从事的项目主要应用于区块链大数据的交易。就用人单位的Datanno项目与“EOS三国”区块链游戏属于同类产品、同类业务、及构成竞争关系，xx公司并未提供充分有效的证据证明，用人单位也自认公司并未从事过区块链游戏的开发或运营，故本院难以认定张某某离职后的行为违反了竞业限制义务。用人单位要求劳动者承担违反竞业限制义务的违约金、返还竞业禁止及保密费用、以及公司无需支付张某某竞业限制经济补偿金差额的上诉请求，本院难以支持。

关键词：竞业限制

编者：小庆

上海市第一中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）沪01民终号

上诉人（原审原告）：xx网络科技（上海）有限公司，住所地上海市浦东新区川沙路1098号8幢。

被上诉人（原审被告）：张某某，男，1985年11月2日出生，汉族，户籍地浙江省杭州市下城区，现住上海市浦东新区。

上诉人xx网络科技（上海）有限公司（以下简称xx公司）因与被上诉人张某某竞业限制纠纷一案，不服上海市浦东新区人民法院（2019）沪0115民初77246号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月18日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理，上诉人xx公司的委托诉讼代理人江国强、被上诉人张某某的委托诉讼代理人曾艳到庭参加诉讼，本案现已审理终结。

xx公司上诉请求：撤销一审判决，改判支持xx公司一审时的全部诉讼请求。事实和理由：2018年7月3日，xx公司与张某某签署了《劳动合同》、《劳动合同补充条款》与《保密及竞业禁止协议书》，约定张某某在xx公司产品部门担任产品经理，负责区块链生态、区块链应用和区块链游戏的开发，任职期间及离职后，张某某需要遵守双方约定的保密及竞业禁止义务。2019年3月13日，张某某从xx公司离职，并与xx公司签署了《解除劳动合同协议》，xx公司依约向张某某支付了67,677元的离职金；与此同时，xx公司从4月开始向张某某支付竞业禁止与保密费。本案的关键在于张某某是否以“第七大陆工作室”的名义公开发行了一款名为“EOS三国”的区块链游戏，对此，xx公司在一审期间提交了诸多经过公证的证据，但一审法院却仅以该等证据并非在xx公司与张某某之间形成，张某某不认可为由认为不足以证明公司主张的事实。xx公司认为，公司提供的证据可以证明“EOS三国”的负责人中文名是“张某某”，英文名是“Aaron”，所处的行业与“区块链、智能合约”有关，三个特点均与xx公司相吻合。张某某主张“EOS三国”的负责人不是他，但未举出任何证据。xx公司提供的证据还可证明，张某某从xx公司离职后，还分别于2019年6月26日、8月1日参加了“链茶馆”举办的“第十七期链茶公开课”、“第12期链茶会”活动，“链茶馆”是与张某某关系紧密的第三方游戏媒体，xx公司不可能如张某某所述，通过“链茶馆”发布对其不利的虚假信息。xx公司认为，张某某未经xx公司同意私自以自己名义开发/发行“EOS三国”游戏的行为违反了双方签订的《劳动合同》和《保密竞业禁止协议书》，故应当向xx公司支付违反保密及竞业禁止协议书的违约金，并返还xx公司已支付的竞业限制与保密费用，xx公司也无需向张某某支付竞业限制补偿金差额。同时，鉴于双方在签署《解除劳动合同协议》时，张某某没有向公司披露其在入职两个多月后就开始私自开发与公司有竞争关系的“EOS三国”游戏，存在欺诈行为，若公司知晓该事实，是不可能签署该份需支付补偿金的解除协议的，故公司要求张某某返还离职经济补偿金。综上，请求二审法院依法改判，支持xx公司的上诉请求。

张某某辩称：不同意xx公司的上诉请求。张某某并无违约行为。一审法院已认定xx公司的经营范围不包含网络游戏的开发和营销。xx公司也未证明本案所涉商业秘密的内容以及该秘密内容符合法律对于商业秘密的规定，未证明“EOS三国”游戏的开发使用了xx公司的上述商业秘密。请求二审法院驳回上诉，维持一审法院的判决。

xx公司向一审法院起诉请求：1.张某某向xx公司支付违反保密及竞业禁止协议书的违约金140,000元；2.张某某向xx公司返还竞业禁止与保密费用共计2,300元；3.张某某向xx公司返还离职经济补偿金67,677元；4.xx公司无需支付张某某2019年3月14日至2019年8月12日期间竞业限制经济补偿金差额39,314元。

一审法院认定事实：xx公司、张某某于2018年7月3日签订两年期劳动合同，约定张某某担任产品部门产品经理，工资标准为5,000元/月。

2018年7月3日，xx公司、张某某双方签订劳动合同补充条款，约定：xx公司与张某某协商一致后确定每月发放张某某员工生活补助费、供暖费、防暑降温费、食堂经费补贴、差旅津贴等共计23,000元。

2018年7月3日，xx公司、张某某双方签订保密及竞业禁止协议书，约定：“……本协议书中的商业秘密、技术秘密是指属于甲方（xx公司）所有的，具有实用性，不为公众所知或者不能从外界公开渠道直接取得的，能给甲方（xx公司）带来经营利益，并经甲方（xx公司）采取了保密措施的经营信息或技术信息。商业秘密包括但不限于：甲方（xx公司）的发展规划、投资决策、机构改革方案、客户名单、营销计划、采购资料、定价政策、进货渠道、财务资料、法律事务信息、未公布的工资福利和人事调整方案、未公开的办公室会议记录、不宜对外公开的内部规章制度。技术秘密包括但不限于：技术方案、技术代码、技术指标、计算机软件、数据库、研发记录、技术报告、技术文档、相关邮件和制度等。……双方确认，乙方（张某某）在甲方（xx公司）任职期间和终止与甲方（xx公司）劳动关系一年内，因履行职务或者利用了甲方（xx公司）物资或者资料或者甲方（xx公司）提供的其他物质条件、业务信息等产生的成果，属于职务成果，其知识产权归甲方（xx公司）所有。甲方（xx公司）有权使用或者转让这些职务成果。乙方（张某某）应当积极提供一切必要的信息资料和采取一切必要的行动，协助甲方取得和利用有关知识产权。三、保密责任：……2.除了履行职务的需要之外，未经甲方（xx公司）事先书面同意，乙方（张某某）不得泄露、传播、公布、发表、传授、转让或者以其他任何方式使任何第三方[包括按照甲方（xx公司）的保密规定无权知悉该秘密的甲方（xx公司）员工]知悉属于甲方（xx公司）的商业秘密、技术秘密，也不得在履行职务之外使用这些秘密。3.乙方（张某某）与甲方（xx公司）签订的劳动合同终止或解除后，仍有义务保守甲方（xx公司）的商业秘密和技术秘密，直至甲方（xx公司）的商业秘密和技术秘密以解密等方式公开时止。四、竞业禁止义务，1.乙方（张某某）承诺，在甲方（xx公司）任职期间，不从事任何第二职业；2.乙方（张某某）承诺，无论何种原因从甲方（xx公司）离职，离职后2年内不在与甲方（xx公司）从事的行业相同或相近似的企业及与甲方（xx公司）有竞争关系的企业内工作；3.乙方（张某某）承诺，无论何种原因从甲方（xx公司）离职，离职后2年内不得自办与甲方（xx公司）有竞争关系的企业或者从事与甲方（xx公司）商业秘密、技术秘密有关的产品的研发、生产和经营活动。……五、违约责任：乙方（张某某）违反本协议的约定，应向甲方（xx公司）支付违约金标准为：离职前12个月本单位个人月实发平均工资的五倍。给甲方（xx公司）造成损失的，乙方（张某某）应当赔偿甲方（xx公司）的损失，并承担甲方（xx公司）因调查违约行为所支付的合理费用。同时，甲方（xx公司）有权选择要求乙方（张某某）继续履行本协议或者解除劳动合同并追究乙方（张某某）的法律责任。……”。同时该协议并未约定竞业限制补偿金的标准。

2019年3月13日，xx公司、张某某双方签订解除劳动合同协议，协商解除劳动关系，约定由xx公司支付张某某67,677元经济补偿金，双方确认自该协议签订之日起，双方已无任何纠纷，除该协议约定之外，任何一方都不再因原劳动合同的履行和解除向对方要求其他劳动报酬、费用、赔偿或经济补偿金。2019年4月9日，xx公司通过银行转账支付张某某67,677元，摘要为离职金。2019年5月31日，xx公司通过银行转账支付张某某1,150元，摘要为四月份竞业禁止及保密费用。2019年6月14日，xx公司通过银行转账支付张某某1,150元，摘要为竞业禁止及保密费用（5月份）。之后xx公司再未支付张某某竞业禁止及保密费用。

截至2019年10月24日，xx公司、张某某双方均未作出解除竞业限制协议的意思表示。

根据国家企业信用信息公示系统，xx公司的经营范围：从事网络科技、信息科技领域内的技术开发、技术咨询、技术服务、技术转让，软件开发，商务信息咨询，企业管理咨询，企业形象策划，市场营销策划，酒店管理，会务服务，票务代理，电子商务（不得从事金融业务），工艺礼品的销售，文化艺术交流活动策划，从事货物与技术的进出口业务，物业管理，各类广告的设计、制作、代理、发布。未包含网络游戏开发和营销。

2018年8月1日，xx公司诉至一审法院，要求判令：1.张某某赔偿xx公司违反《保密及竞业禁止协议书》约定造成的损失3,974,800元；2.撤销xx公司与张某某于2019年3月13日签署的解除劳动合同协议；3.确认xx公司与张某某劳动关系于2019年3月13日终止。该案审理过程中，xx公司撤回了要求确认xx公司与张某某劳动关系于2019年3月19日终止的诉讼请求。2019年9月23日，一审法院作出（2019）沪0115民初66603号民事判决书，判决：驳回xx公司的诉讼请求。

2019年7月4日，xx公司向上海市浦东新区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求张某某：1.继续履行竞业限制与保密协议；2.支付违反竞业限制违约金140,000元；3.返还2019年4月、5月竞业限制与保密费2,300元；4.返还2019年4月9日发放的离职经济补偿金67,677元。仲裁审理过程中，张某某提出反诉，要求xx公司按照8,400元/月的标准支付2019年3月14日至2019年8月12日期间竞业限制的经济补偿差额。2019年8月19日，上海市浦东新区劳动人事争议仲裁委员会作出裁决：一、xx公司要求张某某继续履行该竞业限制与保密协议的请求，予以支持；二、xx公司于裁决生效之日起3日内支付张某某2019年3月14日至2019年8月12日期间竞业限制经济补偿金差额39,314元；三、对xx公司的其他请求不予支持。xx公司不服该裁决，诉至法院。

本案一审审理过程中，xx公司称，张某某原系基于xx公司Bottos公链的DappDatanno项目开发的负责人，这个项目主要应用于区块链大数据的交易。但张某某在职期间私自组织一个名为“第七大陆工作室”的团队开发了一款名为“EOS三国”的区块链游戏，并在该款游戏中使用了从xx公司处获取的技术秘密用于设计和开发该款游戏的经济系统和智能合约功能。张某某的行为违反了保密及竞业禁止协议书的约定，理应向xx公司支付竞业限制违约金并返还xx公司已经支付的竞业限制补偿金和离职经济补偿金。张某某称，张某某并未违反保密及竞业禁止协议书的约定。张某某未组建过名为“第七大陆工作室”的游戏开发团队，也没有参与过“EOS三国”游戏的主创和开发。xx公司提供的公证书公证的网页真实性张某某没有异议，但这些网页的内容的真实性无法核实，也不能证明xx公司想要证明张某某违反保密及竞业禁止协议书约定的事实。

一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。第一，xx公司主张张某某违反保密及竞业禁止协议，进而要求张某某支付xx公司竞业限制违约金并返还已经支付的竞业限制补偿金。一审法院认为，xx公司提供的证据不足以证明以下事实：1.“第七大陆工作室”真实存在且系“EOS三国”游戏的开发团队，该团队与xx公司存在竞争关系或从事与xx公司商业秘密、技术秘密有关的产品的研发、生产和经营活动。2.张某某系“第七大陆工作室”的创始人并负责“EOS三国”游戏的立项以及后续开发维护；或者张某某系“第七大陆工作室”成员并实际参与“EOS三国”游戏开发维护。3.本案所涉xx公司商业秘密的内容以及该秘密内容符合法律对于商业秘密的规定。4.“EOS三国”游戏的开发使用了xx公司的上述商业秘密。虽然xx公司提供了三份网页公证书，但上述公证书只能证明网页的真实性，而不足以证明网页内容的真实客观性。综上，对于xx公司要求张某某支付竞业限制违约金140,000元并返还竞业限制补偿金2,300元的诉讼请求，一审法院不予支持。第二，xx公司于2019年4月9日发放张某某的离职经济补偿金67,677元系双方协议解除劳动合同时协商确定的补偿款，性质已经明确为经济补偿金和代通知金，并不涉及竞业限制义务，现xx公司以张某某违反竞业限制义务为由要求张某某返还，缺乏相应的法律和事实依据，故xx公司要求张某某返还2019年发放的离职经济补偿金67,677元的诉讼请求，一审法院不予支持。第三，当事人在劳动合同或者保密协议中约定了竞业限制，但未约定解除或终止劳动合同后给予劳动者经济补偿，劳动者履行了竞业限制义务，可要求用人单位按照劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月平均工资的30%按月支付经济补偿。如上述月平均工资的30%低于劳动合同履行地最低工资标准的，按照劳动合同履行地最低工资标准支付。根据保密及竞业禁止协议，xx公司、张某某双方并未就竞业限制补偿金的数额进行约定，根据张某某28,000元/月的薪资标准，xx公司应按月支付张某某8,400元作为竞业限制经济补偿金。现xx公司不能提供充足的证据证明张某某曾违反保密及竞业禁止协议的事实，故xx公司应支付张某某2019年3月14日至2019年8月12日期间竞业限制补偿金差额39,314元。

据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干司法解释（四）》第六条之规定，一审法院于2019年11月29日作出判决：一、xx网络科技（上海）有限公司于判决生效之日起十日内支付张某某2019年3月14日至2019年8月12日期间竞业限制经济补偿金差额39,314元；二、驳回xx网络科技（上海）有限公司的全部诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，免于收取。

本院经审理查明，一审法院查明的事实无误，双方当事人亦无异议，本院予以确认。

二审中，xx公司向本院补充提供如下证据材料：2020年1月7日，张某某参加链茶馆举办的“第七届游戏茶馆&链茶馆CEO年会暨金茶奖颁奖盛典”，并作主题演讲的视频光盘、领取奖项的照片、视频光盘，上述证据旨在证明“EOS三国”游戏由张某某负责开发，该游戏是一款完全基于区块链的“全链游戏”，属于一种“Dapp应用”，是现在全球区块链特性融入最多的游戏之一，合约代码接近2万行，“EOS三国”游戏目前的注册用户大概在16,000人左右，即使按现在最低的EOS价格来看，单一用户的付费也可达到600元，用户付费总计达到960万元。

张某某对上述证据发表质证意见如下：1、上述证据不属于二审程序中的新证据；2、上述证据不构成xx公司在本案中主张的违反竞业协议行为，对该组证据的关联性不予认可；3、张某某于2019年3月13日从xx公司离职，因xx公司从未依法履行支付竞业禁止补偿金的义务，张某某已于2019年11月15日向xx公司发函解除《保密及竞业禁止协议》，从即日起不再向xx公司承担竞业限制义务，“EOS三国”游戏的开发人员通过网上信息得知xx公司与张某某就该游戏进行诉讼后找到张某某，双方进行沟通后，“EOS三国”游戏委托张某某参加该技术交流会议，但并不能证明该游戏就是张某某开发，张某某在协议解除之后的任何行为均与xx公司无关，更与本案无关；4、xx公司经营范围并未包含网络游戏开发和营销，上述证据中的项目和xx公司无关，也不涉及xx公司的商业秘密。

本院经审查，上述视频光盘、照片中出现的演讲人、领奖人确为张某某本人，张某某对此也未提出异议，故对上述证据的真实性本院予以确认。

本院另查明，xx公司一审时还提供了2019年5月15日“给EOS三国社区的一封信”的微信文章及公证书、2019年5月30日“EOS三国：开服首日交易额便登顶的链游是如何开发的？”网络报道及公证书、EOS三国游戏官网及公证书、2019年5月4日EOS三国游戏白皮书及公证书、第三方链茶馆发布的“EOS三国：经济系统的再思考”和“区块链游戏这一年链茶会第12期”及公证书，上述证据旨在证明“EOS三国”游戏的负责人中文名是“张某某”，英文名是“Aaron”，张某某在xx公司任职期间私自开发了“EOS三国”的区块链游戏。张某某在一审时对上述证据中的公证书真实性无异议，但认为内容均系第三方发布的，对报道的内容真实性、合法性及关联性均不予认可。本院认为，上述证据结合xx公司在二审期间提供的证据，足以证明xx公司所主张的事实成立，即张某某自2018年10月起以第七大陆工作室的名义立项开发了“EOS三国”区块链游戏，是该游戏的负责人，该游戏于2019年5月17日正式上线运营。张某某辩称系“EOS三国”游戏的开发人员通过网上信息得知xx公司与其就该游戏进行诉讼后才找到其，并委托其参加链茶馆举办的颁奖盛典，并未提供相应证据证明，且与xx公司的一审证据相左，也不符合常理，故对张某某的辩称意见本院不予采纳。

本院认为，《劳动合同法》第二十三条规定：用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项。对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。该法第二十五条规定：除本法第二十二条和第二十三条规定的情形外，用人单位不得与劳动者约定由劳动者承担违约金。xx公司与张某某签订《保密及竞业禁止协议书》，约定了张某某有保守xx公司商业秘密、技术秘密的保密义务及竞业限制义务，若张某某违反协议约定，应向xx公司支付违约金。现根据xx公司一、二审时提供的证据，可以证明张某某在xx公司任职期间即以第七大陆工作室的名义开发了“EOS三国”区块链游戏，是该游戏的负责人，张某某于2019年3月13日从xx公司离职后，2019年5月17日该游戏正式上线运营。但从上述《劳动合同法》第二十三条、第二十五条规定来看，由劳动者承担违约金必须有法律明确规定，而目前法律仅规定劳动者离职后违反竞业限制协议约定，应向用人单位支付违约金，未明确规定劳动者在职期间从事第二职业或违反保密义务需支付违约金，故在法无明文规定的情况下，xx公司要求张某某承担在职期间从事第二职业或违反保密义务的违约责任，缺乏法律依据。

关于张某某离职后的行为是否违反了竞业限制义务。根据《劳动合同法》第二十四条第二款的规定，竞业限制约定中可以禁止的劳动者行为是劳动者到与本单位生产或经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位，或者自己开业生产或者经营同类产品、从事同类业务。双方签署的《保密及竞业禁止协议书》也作了类似约定。张某某在xx公司任职期间从事的是基于公司Bottos公链的Datanno项目的开发，该项目主要应用于区块链大数据的交易，张某某在职期间及离职后开发运营了“EOS三国”区块链游戏。就xx公司的Datanno项目与“EOS三国”区块链游戏属于同类产品、同类业务、及构成竞争关系，xx公司并未提供充分有效的证据证明，xx公司也自认公司并未从事过区块链游戏的开发或运营，故本院难以认定张某某离职后的行为违反了竞业限制义务。xx公司要求张某某承担违反竞业限制义务的违约金、返还竞业禁止及保密费用、以及公司无需支付张某某竞业限制经济补偿金差额的上诉请求，本院难以支持。

关于xx公司要求张某某返还离职经济补偿金，从双方签署的《解除劳动合同协议》的内容来看，所涉款项为解除劳动合同的经济补偿金、代通知金，并未与竞业限制的权利义务挂钩，故对xx公司的该项上诉请求，本院亦难以支持。

综上所述，xx公司的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10元，由上诉人xx网络科技（上海）有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　王剑平

审判员　　郑东和

审判员　　周　寅

二〇二〇年九月十四日

书记员　　方　芳

附：相关法律条文

《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项

第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

……