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裁判规则：根据已查明的事实，劳动者在离职后未按照约定每月向用人单位告知其就业情况，而经公证的录像显示劳动者在竞业限制期间连续多个工作日于上班时间进入B公司在本市的办公场所，劳动者主张至B公司仅是以私人身份参加研讨会，但是劳动者既就参加研讨会一事无任何证据证明，又不提供实际工作地点及对实际在A公司工作的情况进行举证，不符合常理，结合A公司的经营范围本就包括服务外包及人力资源服务外包，故仅凭劳动合同、入职通知单、社会保险费的缴纳及工资发放并不足以证明劳动者实际是为A公司提供劳动，用人单位主张劳动者在竞业限制期间为B公司工作，具有高度盖然性，一审法院予以采信。
关键词：竞业限制 经营范围
编者：小庆
上海市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2020）沪01民终号
上诉人（原审原告）：钱某某，男，1990年7月15日出生，汉族，户籍地安徽省合肥市包河区，现住上海市闵行区。
被上诉人（原审被告）：xx科技（上海）有限公司，住所地上海市徐汇区虹梅路1801号C区五层。
上诉人钱某某因与被上诉人xx科技（上海）有限公司（以下简称xx公司）竞业限制纠纷一案，不服上海市徐汇区人民法院（2020）沪0104民初11号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月17日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
钱某某上诉请求：撤销一审判决，改判支持钱某某一审时的诉讼请求。事实和理由：1.现有证据证明，钱某某从xx公司离职后，入职上海A有限公司（以下简称A公司），遵守与xx公司之间的竞业限制约定，并未为任何一家竞业限制协议中的竞争企业服务，故没有违反竞业限制协议；2.即使违约，一审判定的竞业限制违约金也过高，应根据公平原则加以调整。
xx公司辩称，不同意钱某某的上诉请求。一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
钱某某向一审法院起诉，请求：1.无需返还竞业限制经济补偿金107,387.30元（人民币，下同）；2.不支付竞业限制违约金1,030,918.08元。
一审法院认定事实：钱某某于2015年4月13日入职xx公司,双方签订有期限为2018年10月1日至2024年9月30日的劳动合同，约定钱某某从事“XX实验室”工作，劳动合同载有如下内容“甲乙双方（xx公司为甲方，钱某某为乙方）约定，不论乙方因何种原因从甲方离职，在竞业限制期限内：乙方不得与同甲方及xx其他公司有竞争关系的公司或其他组织建立劳动关系、劳务关系、劳务派遣关系；乙方不得以任何形式向与甲方及xx其他公司有竞争关系的公司或其他组织提供任何形式的服务，包括但不限于担任顾问、提供专业技术服务……与甲方存在竞争关系的公司或其他组织，包括但不限于阿里巴巴、百度、奇虎360、字节跳动（今日头条）等公司及其关联公司……在竞业限制期限内，乙方满足竞业限制各项约定且按时告知其就业及任职情况的前提下，甲方按月向乙方支付竞业限制补偿费。竞业限制补偿费支付标准为，甲乙双方的劳动合同关系解除或者终止前乙方最后十二个月税前月平均工资的二分之一……乙方承诺，在其竞业限制期限内，每月15日之前以电子邮件方式向甲方人力资源部告知其就业及任职情况……若甲方获知乙方隐瞒信息或提供虚假信息的，乙方应承担违约责任……乙方违反竞业限制约定的……乙方还应向甲方退还甲方已经支付的竞业限制补偿费并向甲方支付违约金，违约金标准为：按照乙方离职前十二个月税前月平均工资标准……计算的二十四个月工资的总额……”。
钱某某于2019年2月22日提出辞职，钱某某工作至2019年3月8日。xx公司向钱某某发出竞业限制通知书，载明钱某某的竞业限制期为2019年3月9日至9月8日，并重申了劳动合同中钱某某应遵守的竞业限制约定、违约责任、违约金标准等，钱某某在通知书上签字。
2019年9月3日，xx公司向上海市徐汇区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求钱某某：1.返还竞业限制补偿金107,387.30元；2.支付违反竞业限制义务的违约金1,030,918.08元；3.支付本案产生的公证费7,260元；4.继续履行竞业限制义务（该项请求于仲裁庭审中当庭撤销）。2019年10月25日，该仲裁委员会作出裁决：1.钱某某于裁决生效之日起七日内返还xx公司竞业限制补偿金107,387.30元；2.钱某某于裁决生效之日起七日内支付xx公司竞业限制违约金1,030,918.08元。钱某某不服该裁决，向一审法院提起诉讼，即为本案。
一审另查明，xx公司所提供经公证的录像显示钱某某在2019年6月26日至6月28日、2019年7月1日至7月5日以及7月8日、7月9日、7月11日、7月12日上午十时左右均进入本市XX路XX号北京B有限公司（以下简称B公司）的办公场所。
一审又查，A公司自2019年3月起为钱某某缴纳社会保险费；钱某某持有农业银行交易明细原件及业务凭证原件，显示A公司自2019年4月起按月向钱某某转账，附言均为工资。
一审再查，xx公司成立于2008年7月23日，经营范围包括开发、设计、制作计算机软件；B公司成立于2012年3月9日，法定代表人张利东，经营范围包括技术开发、技术推广、技术转让、技术服务、计算机系统服务、数据处理、基础软件服务、应用软件服务、互联网文化活动等；A公司成立于2012年5月23日，法定代表人刘辉，经营范围包括以服务外包方式从事计算机系统、数据处理、软件开发等服务，计算机、网络、信息科技领域内技术开发、技术转让，计算机软硬件开发，承接人力资源服务外包。
一审诉讼中，xx公司与钱某某均确认钱某某离职前十二个月平均工资为42,954.92元，xx公司自2019年4月起按照每月21,477.76元的标准向钱某某发放了共计5个月的竞业限制经济补偿金。
钱某某表示对仲裁裁决竞业限制经济补偿金金额本身无异议，但认为无需返还；违约金的计算方式本身无异议，但是约定本身过高，应予调整；离职后未按照竞业限制通知书要求汇报工作情况的原因是当时没有意识到问题的严重性；其在2019年6月26日至6月28日、2019年7月1日至7月5日以及7月8日、7月9日、7月11日、7月12日至B公司的原因为，B公司主办了主题为语音识别和音乐搜索业界最新技术的研讨会，应朋友邀请，钱某某以私人身份前往参加（因上班方式灵活，故未向A公司请假），但对参会事实不能提供证据；因担心工作受影响，故不能告知其在A公司的具体工作地点。
钱某某还向一审法院提供其与A公司签订的劳动合同（落款日期为2019年3月13日）及入职通知单（盖有A公司公章，落款日期为2019年3月13日），显示合同期限为2019年3月13日至2022年3月12日，A公司安排钱某某任研究员，工作地点为上海，执行标准工时制度，每月基本工资40,000元。xx公司表示其并非合同其中一方，不能确认该证据的形成时间及是否是双方真实意思表示，对上述证据的真实性均不予认可，且A公司的经营范围包括劳务外包，上述证据也不能证明钱某某实际向A公司提供劳动。
一审法院认为，本案的争议焦点为：1.钱某某在竞业限制期间是否违反了竞业限制约定？2.如果钱某某违反了竞业限制约定，其主张调整违约金的金额是否有依据？
关于第一个争议焦点，根据已查明的事实，钱某某在离职后未按照约定每月向xx公司告知其就业情况，而经公证的录像显示钱某某在竞业限制期间连续多个工作日于上班时间进入B公司在本市的办公场所，钱某某主张至B公司仅是以私人身份参加研讨会，但是钱某某既就参加研讨会一事无任何证据证明，又不提供实际工作地点及对实际在A公司工作的情况进行举证，不符合常理，结合A公司的经营范围本就包括服务外包及人力资源服务外包，故仅凭劳动合同、入职通知单、社会保险费的缴纳及工资发放并不足以证明钱某某实际是为A公司提供劳动，xx公司主张钱某某在竞业限制期间为B公司工作，具有高度盖然性，一审法院予以采信。B公司与xx公司的经营范围存在重合的部分，钱某某与xx公司约定的竞业限制条款中也明确载明B公司与xx公司存在竞争关系，钱某某的行为违反了其与xx公司关于竞业限制的约定，应承担违约责任。
双方约定钱某某的违约责任为退还已支付的竞业限制经济补偿金并支付违约金，因钱某某对仲裁裁决返还竞业限制经济补偿金的金额本身无异议，故其应当向xx公司返还竞业限制经济补偿金107,387.30元。
关于第二个争议焦点，钱某某主张与每月的竞业限制经济补偿金（离职前12个月平均工资的二分之一）相比较，违约金的计算标准为24个月平均工资，违约金金额畸高。对此，一审法院认为竞业限制违约金与竞业限制经济补偿金的性质不同，竞业限制经济补偿金系对限制劳动者择业权而进行的补偿，用以消弭再就业被限制的不便利性及填平工资性收入可能存在的损失，而竞业限制违约金系劳动者违反约定从事竞业行为本身就应承担的责任，旨在通过责任约定将用人单位因劳动者的违约行为可能遭受的经济损失或在同行业竞争力可能的下滑等消极影响进行固定，二者对价不同，并不存在直接联系。结合钱某某的收入水平，综观本案的实际情况，双方就竞业限制违约金标准的约定属真实意思表示，且并不存在畸高情形，应予确认。钱某某主张双方约定违约金标准过高的观点缺乏依据，一审法院不予采纳。钱某某应向xx公司支付竞业限制违约金1,030,918.08元。
xx公司未对仲裁裁决提起诉讼，视为服从，仲裁未支持其部分，因无执行内容，故不在判决主文中予以表述。
为此，一审法院依照《中华人民共和国劳动法》第七十八条、《中华人民共和国劳动合同法》第二十三条规定，判决如下：一、钱某某于判决生效之日起七日内返还xx公司竞业限制经济补偿金107,387.30元；二、钱某某于判决生效之日起七日内支付xx公司竞业限制违约金1,030,918.08元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半计5元，免予收取。
本院二审期间，当事人双方均未提交新的证据。经审理查明，一审法院认定的事实无误，本院依法予以确认。
本院另查明，钱某某与A公司签订的劳动合同中明确，钱某某实行标准工时制。
本院认为，对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。钱某某作为从事“XX实验室”工作的技术人员，双方劳动合同中约定了竞业限制条款，在钱某某离职时，xx公司又向钱某某发出竞业限制通知书，按期支付了竞业限制经济补偿金。钱某某从xx公司离职后，虽然与A公司签订了劳动合同，但其一，钱某某对在A公司的实际工作地点、工作情况未作有效描述，对A公司进行的考勤等管理活动未进行举证；其二，钱某某离职后未按照xx公司竞业限制通知书要求汇报工作情况；其三，钱某某于2019年6月26日至6月28日、2019年7月1日至7月5日以及7月8日、7月9日、7月11日、7月12日多次进入B公司办公地，对辩称的参加研讨会原因，又没有提供相关证据加以证明。因此，钱某某在竞业限制期间违反约定为B公司服务，具有高度盖然性。本院对钱某某关于无需返还竞业限制经济补偿金及不支付竞业限制违约金的主张，不予采信。
关于违约金是否过高的问题。本院认为，用人单位的商业秘密可能因劳动者的竞业行为遭受侵害进而造成利益损失。根据双方竞业限制约定、钱某某原工资待遇、经济补偿金标准、钱某某自离职后就未按约定汇报工作等情况，本院认可一审法院判定的违约金数额，对钱某某关于违约金过高的主张，不予采纳。
综上所述，钱某某的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币10元，由上诉人钱某某负担。
本判决为终审判决。
审判长 孙少君
审判员 韩东红
审判员 徐 焰
二〇二〇年九月二十九日
书记员 刘劭阳
附：相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……
