山东省滨州市中级人民法院

摘要：1、负有保密义务的人员”亦属于竞业限制人员，上诉人与被上诉人签订《入职（离职）承诺书》、《保密和竟业限制协议》均对保密和竟业限制作出约定，上诉人签字确认，根据上述协议约定，上诉人属于竟业限制人员，上述协议的签订系双方真实意思表示，不违反法律、法规的强制性规定，应属合法有效。2、上诉人在被上诉人任职期间，先后在其参与设立的济南**科技发展有限公司和北京**科技发展有限公司担任股东，该行为一直持续，上诉人参与发起设立的两公司与被上诉人经营范围相同及相近，上诉人违反了与被上诉人签订的协议以及法律规定的诚实信用原则。

关键词：竞业限制人员范围、经营范围相同

——编者：郑

民 事 判 决 书

（2020）鲁16民终xxx号
裁判日期：2020-9-30

【当事人基本信息】

上诉人（原审被告）:张某某，男，1984年01月17日出生，汉族，住山东省德州市陵城区。

被上诉人（原审原告）:瑞*公司，住所地：山东省博兴县店子镇工业园。

【案情概述】

上诉人张某某因与被上诉人瑞*公司（以下简称瑞*公司）竞业限制纠纷一案，不服山东省博兴县人民法院（2020）鲁1625民初xxx号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月15日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

【上诉人请求】

张某某上诉请求：1.撤销(2020)鲁1625民初xxx号民事判决，改判上诉人不予支付被上诉人违约金20万元；2.本案一、二审诉讼费等由被上诉人承担。事实和理由：原审判决认定事实不清，证据不足，适用法律有误。一、本案上诉人不具备法律规定的竞业限制人员主体资格，签订的《保密和竞业限制协议》应属无效，不能据此作为裁判依据。根据《中华人民共和国劳动合同法》第二十四条的规定，竞业限制的人员限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员。依规除高级管理人员、高级技术人员外，普通员工只有知悉商业秘密、负有保密义务后才能成为竞业限制的义务主体，而上诉人系被上诉人处普通职工，并不知悉被上诉人任何商业秘密，故并非适格主体。上诉人对主体身份提出异议后，一审法院在未予以审查且被上诉人并未举证其具有特定技术或经营秘密以及上诉人存在接触商业秘密可能的情况下，直接认定上诉人主体身份，显然有误。竞业限制协议是对劳动者劳动权利进行的限制，对于适用主体法律已明确规定，用人单位违背法律强制性规定与普通职工签订的相关竞业限制协议应属无效。由此，根据《保密和竞业限制协议》判决上诉人支付违约金20万元无事实和法律依据。二、被上诉人一审提交的《保密和竞业限制协议》已被私自篡改，不能再以此作为裁判依据。根据法律规定，只有查证属实的证据才能够作为认定案件事实的依据，捏造、篡改的证据不具备证据能力更不能以此作为认定案件事实的依据。在一审时上诉人已提出被上诉人所提交的《保密和竞业限制协议》第二条第8款以及第三条第4款已被擅自篡改，即证据已不具备证据效力，但是一审法院未经审查，以上述涂改内容与本案不具关联性作出认定，显然违反法律规定。其次，在《保密和竞业限制协议》第八条第1款中双方也已约定“非经双方书面同意，本协议不得被修改、补充或变更”，被上诉人擅自修改本协议，违反约定，且其篡改行为使证据丧失其完整性和客观性，因此不能再作为裁判的依据。三、一审法院依据双方签订的《保密和竞业限制协议》，判决上诉人支付违约金20万元，无事实和法律依据。一审法院系根据《保密和竞业限制协议》第三条第5款第1项约定“若乙方(上诉人)不履行本协议所规定的保密义务，甲方(被上诉人)有权要求乙方一次性向甲方支付乙方当年四倍年薪的违约金”而判决上诉人支付违约金20万元。但是根据《中华人民共和国劳动合同法》第二十五条规定，除本法第二十二条和第二十三条规定的情形外，用人单位不得与劳动者约定由劳动者承担违约金。依据上述规定，在劳动关系中，只有劳动者违反服务期约定或竞业限制约定这两种情况下，用人单位方才能主张违约金。约定未履行保密义务支付违约金违反法律规定，应属无效。据此，一审法院依据无效条款，要求上诉人支付违约金无事实和法律依据。另需说明，上诉人属普通职工，并不知悉被上诉人处的商业秘密，也并不存在未履行保密义务的行为，一审法院在未予以查清事实、仔细审查双方约定内容情形的情况下，依据保密义务条款判决上诉人支付20万元违约金认定事实有误，适用法律有误。四、上诉人并不存在违反竞业限制的行为，不应承担违约责任。工商登记经营范围存在重合之处，并不必然认定劳动者违反竞业限制义务。济南**科技有限公司与北京**科技发展有限公司虽在经营范围上显示与被上诉人有相近之处，但上述公司实际经营范围并不竞合。公司注册范围均相对较为宽泛，登记经营范围并非实际经营范围，实际范围仅为登记范围的一小部分，由此一审法院在未对实际经营业务进行调查的情况下，仅根据登记范围上有个别重合，就认定存在竞业行为显然不当。其次，在一审时上诉人方已提交济南**科技有限公司以及北京**科技发展有限公司相关证据材料证实上述两公司并未实际展开经营也并未从事与被上诉人相竞争的业务，但是一审法院并未进行审查。另需强调，在2017年9月济南**科技有限公司变更经营范围之后并未再经营，上诉人在变更之后即退出该公司不再参与任何经营，且该公司已在2019年9月注销。而北京**科技发展有限公司成立于2018年1月24日成立，在2018年3月上诉人即退出该公司，在2019年2月12日该公司也已注销。即上述两公司从未实际运营与被上诉人相竞争的业务，上诉人也不存在违反竞业限制的行为。最后需说明，竞业限制应以实际存在违反竞业限制的行为且损害用人单位利益为认定的基础。在未实际实施上述行为并未损害用人单位利益的情况下，仅以推定不能认定上诉人违反竞业限制约定。五、被上诉人并不存在任何损失，要求上诉人支付违约金20万元，数额过高，不符合法律规定。上诉人并不存在违反竞业限制约定的行为，也并未给被上诉人造成任何损失，不应支付违约金。另外，被上诉人在未提交任何证据的情况下要求上诉人支付违约金20万元无事实和法律依据。再次，根据第八次全国法院民事商事审判工作会议(民事部分)纪要第二十八条的规定，用人单位和劳动者在竞业限制协议中约定的违约金数额过高或者低于实际损失的，当事人请求调整违约金数额的，人民法院参照《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释二》第二十九条规定予以处理。本案中上诉人对于违约金有异议，且多次主张由被上诉人提供证据予以证实，但是一审法院并未采纳上诉人意见而是在无相关证据予以证实的情况下迳行裁判上诉人支付违约金20万元。综上，原审判决认定事实不清，证据不足，适用法律有误，请求二审法院查清事实，依法改判。

【被上诉人答辩】

瑞*公司辩称，一、张某某具备法定竞业限制人员主体资格，理应承担竞业限制义务。1.《中华人民共和国劳动合同法》第二十四条规定：“竞业限制的人员限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员。”张某某在瑞*公司销售岗位工作，其掌握公司的客户资源，依据案涉《保密和竞业限制协议》第一条（4）等相关规定，张某某负有保密义务，因此，张某某属于应当承担竞业限制的人员。2.2016年7月19日，张某某与瑞*公司自愿签订《保密和竞业限制协议》，张某某对于该合同关于违反竞业限制约定的违约金计算方式并无异议，更未主张撤销，其应当按照合同约定履行竞业限制义务。二、一审判决依据《保密和竞业限制协议》第三条竞业限制项下第5条约定判决张某某承担违约责任，是正确的。张某某先后在与瑞*公司存在相竞争的济南**科技有限公司以及北京**科技发展有限公司担任负责人与股东，张某某违反了合同约定，有悖于诚实信用原则，理应承担违约责任。瑞*公司依据《保密和竞业限制协议》第三条第5条约定向张某某主张承担竞业限制违约责任，而并未依据《保密和竞业限制协议》第二条8条、第三条第四款中向张某某主张承担违约责任，该第二条8条与第三条第四款与瑞*公司主张并无关联，不影响本案事实的认定。一审判决依据该合同第三条5条认定张某某承担竞业限制违约责任，是正确的。三、张某某存在违反竞业限制行为，理应承担违约责任。1.案涉《保密和竞业限制协议》第三条第1约定：在期限和区域内，乙方（张某某）及乙方关联方不直接或间接地以个人名义或者以合伙人、股东或董事或管理人员等身份或以其他名义：（1）投资或从事竞争业务，或通过成立、与他人合作等方式从事竞争业务的组织；（2）向竞争对手提供任何服务或披露任何商业秘密。张某某在瑞*公司任职期间同时担任济南**科技有限公司、北京**科技发展有限公司两家同瑞*公司相竞争公司的股东、发起人、法定代表人，其本身行为已经违反了竞业限制义务。2.滨州市中级人民法院（2019）鲁16民终xxx号民事判决书、（2019）鲁1625民初xxx号、（2020）鲁16民终1811号民事判决书证实：认定张某某与李某（均原就职于瑞*公司）于2017年9月14日增加的经营范围以及2018年1月24日张某某与李某等人共同设立的北京**科技发展有限公司，该两公司与瑞*公司经营范围相同及相近，违反了诚实信用原则，法院判决李某承担竞业限制违约责任。同理，张某某理应承担竞业限制违约责任。四、张某某依法理应支付瑞*公司20万元违约金，违约金数额并不高。1.《中华人民共和国劳动合同法》第二十三条之规定，劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。生效的博兴县人民法院（2018）鲁1625民初2835号民事判决书证实，张某某主张其月工资为5000元，该判决书以及《保密和竞业限制协议》相关条款作为张某某承担竞业限制违约金的依据，张某某理应支付瑞*公司24万元，瑞*公司仅主张20万元而已。2.张某某与李某、焦毅、李建美于2018年1月24日成立北京**科技发展有限公司，张某某持股25%，认缴金额2000万元。该公司经营范围中的机械设备、厨房用具与瑞*公司营业执照中的食品机械、果蔬加工机械、厨房设备加工销售、机械设备销业务范围相同、相近或相竞争。张某某利用其在瑞*公司从事销售工作的职权，在任职期间利用瑞*公司的资源，与李某等其他股东开办与瑞*公司经营范围相同、相近或相竞争的业务，为其个人牟取私利，严重侵犯了瑞*公司的合法权益。3.2015年5月6日，张某某发起成立的济南**科技有限公司，张某某担任法定代表人；2017年9月14日张某某在瑞*公司任职期间将所注册的济南**科技有限公司经营范围变更增加机械设备、厨房用具的批发、机械设备的技术开发、技术咨询及服务经营范围，该登记范围与瑞*公司的经营范围存在竞争关系。在瑞*公司发现其违反保密协议与侵占公司利益后，于2018年4月16日，张某某的股东身份变更为马某。以上证据可以充分说明，张某某在瑞*公司任职期间同时担任两家与瑞*公司相竞争公司的股东、发起人、法定代表人，利用用人单位的平台侵占用人单位的客户资源，拿着用人单位的工资、花着用人单位的差旅费来谋取个人的私利，严重违反了职业道德与保密和竞业限制协议，而且还破坏了公司的营销团队，侵占了公司的客户资源，瑞*公司向张某某主张20万元的违约金实属不高。综上所述，一审判决认定事实清楚、适用法律正确，为了维护瑞*公司的合法权益，请求二审法院驳回张某某上诉，维持一审判决。

【原告请求】

瑞*公司向一审法院起诉请求：判决张某某赔偿瑞*公司20万元。

【一审法院查明】

一审法院认定事实：张某某曾于2018年12月12日以瑞*公司为被告向一审法院提起劳动争议诉讼，案号为（2018）鲁1625民初xxx号，请求判令瑞*公司向张某某支付拖欠工资、经济补偿金、差旅费等。一审法院于2019年8月23日作出判决，认定张某某的月工资5000元，判决瑞*公司向张某某支付工资42500元、差旅费6959元、经济补偿金10000元，共计59459元。瑞*公司不服该判决，向滨州市中级人民法院提出上诉，案号为（2020）鲁16民终xxx号，滨州市中级人民法院于2020年03月05日作出终审判决，驳回瑞*公司上诉，维持原判。结合（2018）鲁1625民初xxx号、（2020）鲁16民终xxx号案件中已经确认的事实和本案庭审确认的事实，认定事实如下：2016年7月19日，张某某到瑞*公司工作，担任销售人员。瑞*公司、张某某均认可张某某2017年的月工资为5000元。张某某在瑞*公司入职后，先后签订了《劳动合同》、《入职承诺书》、《保密和竞业限制协议》，其中《保密和竞业限制协议》第三条第1小项约定：“在期限和区域内，乙方及其关联方不直接或间接以个人名义或以一个公司（企业）所有者、许可人、被许可人、本人、代理人、员工、独立承包商、业主、合伙人、出租人、股东或董事或管理人等身份以其他任何名义：（1）投资或从事竞争业务，或通过成立、与他人合作等方式从事竞争业务的组织；（2）向竞争对手提供任何服务或披露任何商业秘密”；第三条第5小项之（1）约定：“若乙方不履行本协议所规定的保密义务，甲方有权要求乙方一次性向甲方支付乙方当年四倍年薪的违约金”；第九条约定：“本协议自甲、乙双方签订之日起生效，在乙方服务或就职于甲方期间及离职两年内持续有效，但保密条款在离职后10年内持续有效”。2018年9月份，张某某向瑞*公司提出辞职。2015年5月6日,张某某与李某设立济南**科技有限公司，2017年9月14日，该公司经营范围增加“食品、机械设备、仪器仪表、电子元器件、厨房用具”，2018年4月16日，该公司法定代表人由张某某变更为马某。2018年1月24日，张某某与李某、李某某、焦某各认缴出资2000万元设立北京**科技发展有限公司，经营范围为：技术开发、技术转让、技术服务、技术咨询；销售计算机软硬件及辅助设备、电子产品、机械设备、五金交电、厨房用具、仪器仪表、通讯器材；餐饮管理；企业管理咨询；种植蔬菜；销售新鲜蔬菜。瑞*公司的经营范围是：食品机械、果蔬加工机械、不锈钢制品、厨房设备加工销售（不含电饼铛、电烤箱）、镀锌板、彩涂板销售、五金建材、机电设备、机器设备销售。另，瑞*公司曾向博兴县劳动人事争议仲裁委员会提出赔偿款的仲裁申请，博兴县劳动人事争议仲裁委员会于2019年09月05日作出不予受理决定书。

【一审法院认为】

一审法院认为，本案系竞业限制纠纷，在博兴县劳动人事争议仲裁委员会不予受理的情况下，依照《最高人民法院<关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释>》第二条规定，一审法院应予受理。本案争议的焦点为：张某某是否构成竞业限制；瑞*公司诉请的20万元赔偿款应否得到支持。关于张某某是否构成竞业限制问题。张某某辩称，食品机械仅是众多厨房设备种类中的一小部分产品。济南**科技有限公司和北京**科技发展有限公司注册登记的范围与瑞*公司并不相同，不存在竞争关系。一审法院认为，张某某在职期间投资成立其他公司并任职，该行为本身违反《劳动合同》约定。而济南**科技有限公司和北京**科技发展有限公司经营范围中“厨房用具”与瑞*公司经营范围中“厨房设备加工销售”相近，济南**科技有限公司和北京**科技发展有限公司经营范围中“机械设备”与瑞*公司经营范围中“食品加工机械”存在重叠。因此，张某某的该项辩称不能成立。（2018）鲁1625民初xxx号、（2020）鲁16民终xxx号案件载明，2016年07月19日，双方签订《保密和竞业限制协议》，约定自双方签订之日起生效，在张某某服务或就职于瑞*公司期间及离职两年内持续有效。张某某在瑞*公司任职期间，先后担任济南**科技有限公司法定代表人和北京**科技发展有限公司股东，上述两公司与瑞*公司经营范围有部分相同或相近，张某某违反了与瑞*公司签订的协议以及法律规定的诚实信用原则。在职期间的竞业限制义务当然存在，张某某违反了双方签订的《保密和竞业限制协议》，应当承担违约责任。根据《中华人民共和国劳动合同法》第二十三条规定：“对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金”。《保密和竞业限制协议》第三条竞业限制项下第5条约定，若张某某不履行本协议所规定的保密义务，瑞*公司有权要求张某某一次性向瑞*公司支付张某某当年四倍年薪的违约金。因竞业限制适用的人员是负有保密义务人员，张某某辩称该条款系关于保密的约定不适用竞业限制，不能成立。（2018）鲁1625民初xxx号中认定张某某月工资5000元，按照上述工资标准计算张某某四倍年薪，已超出瑞*公司诉请的20万元，故一审法院予以支持。

【一审裁判结果】

因此，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三条、第二十三条、第二十四条第一款，《最高人民法院<关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释>》第二条规定，判决：张某某于本判决生效之日起十日内向瑞*公司支付违约金20万元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由张某某负担。

【二审法院审理】

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。

上诉人提交证据一：八岐山农业生态城综合体项目启动资金申请。证明：北京**科技发展有限公司的成立是为八岐山农业生态城项目而成立的，其主要经营范围应属于农业生态开发旅游项目，主营为企业经营范围中的餐饮管理、种植蔬菜、销售蔬菜、其他注册范围并未经营，与被上诉人瑞*公司并不存在竞争关系。证据二:上诉人张某某与北京**科技发展有限公司解除投资人关系微信截屏两张。证明：上诉人张某某已经于2018年3月12日与北京**科技发展有限公司解除股东合作关系，结合在一审（2020）鲁1625民初xxx号案件中提交的证据2-1，济南**科技有限公司企业信息信用信息公示公告中，张某某只为法人代表，2017年9月14日，济南**科技有限公司变更营业范围，上诉人张某某发现后提出更改法人，并于2018年4月16日正式完成法人变更，不再担任济南**科技有限公司法人。以上说明上诉人张某某与北京**科技发展有限公司和济南**科技有限公司并不存在实际关系，也不存在违反竞业限制和违反保密协议的事实。证据三：1.北京**科技发展有限公司涉税信息查询结果告知书；2.济南**科技有限公司中华人民共和国税收完税证明；3.济南**科技有限公司，现任法人代表和股东关于济南**科技有限公司未经营机械设备和厨房用具的声明。以上三份证明，结合上诉人张某某在一审（2020）鲁1625民初xxx号案件中提交的证据2-3，济南**科技有限公司中国工商银行流水，2-4，北京**科技发展有限公司中国银行流水，证明：北京**科技发展有限公司和济南**科技发展有限公司，并未经营机械、设备和厨房用具、账户资金除济南**科技有限公司每月向中国银行转劳动保险费用外，北京**科技发展有限公司和济南**科技发展有限公司均未发生任何资金进入或退出，税务证明两家公司均未产生任何税项，并未产生销售税项。因此结合以上证据，可以推断，北京**科技发展有限公司只为八岐山农业开发项目做准备，济南**科技有限公司只是李某为其家人缴纳养老保险的途径，与被上诉人瑞*公司并不存在竞争关系。上诉人张某某也并未违反竞业禁止和保密协议。证据四：北京一中院发布涉竞业限制劳动争议十大案件（北京海淀区法院），在北京一中院发布竞业限制劳动争议十大案件中第四案件中阐述经营范围重合，并非认定竞业关系的唯一因素，法官审理后认定，仅凭经营范围的重合，不足以证明。证明被上诉人瑞*公司仅凭营业执照经营范围有重合相似即判定上诉人张某某违反竞业禁止和保密协议，并要求上诉人张某某承担违约责任，无事实依据和法律依据。并且上诉人张某某在一审（2020）鲁1625民初xxx号案件中提交的北京**科技发展有限公司和济南**科技有限公司营业执照上注册经营范围为机械、设备、厨房用具，与被上诉人瑞*公司营业执照中经营范围中食品机械、厨房设备并不相同，仅以机械、厨房两个词相同，就认定上诉人存在竞业限制行为，属于恶意诉讼，掩盖其拖欠工资，拒付张某某八个半月工资的目的。被上诉人应该提供更加充分的证据证明上诉人张某某所有关的济南**科技有限公司和北京**科技发展有限公司存在的实质竞争关系，而不应仅仅依靠注册经营范围中机械、厨房两个词状告上诉人张某某违反竞业限制和保密协议，应明确瑞*公司与北京**科技发展有限公司和济南**科技发展有限公司竞争的具体业务项、张某某违反竞业限制的具体事实和违反保密协议的具体事实，不能只靠推测。被上诉人质证称，对证据一真实性及证明的问题有异议，且与本案无关联性。该证据不能推翻张某某与他人成立与瑞*公司相竞争的公司这一事实。对证据二真实性有异议，该证据不能证实张某某与北京**科技发展有限公司解除投资人关系，更何况也不能说明张某某不存在竞业限制违约责任。对证据三真实性有异议，缴税信息不能证实北京**科技发展有限公司的实际经营状况，也不能推翻张某某违反竞业限制保密义务。关于这个声明书，声明书系单方陈述，对该声明书的真实性以及关联性均有异议，更没有任何证明力，不能证实张某某的主张。对证据四真实性有异议，与本案无关联性，不能作为本案定案的依据。另外张某某在法庭上提出的银行流水，是在一审中已经提交过的证据，并非新证据，该银行流水也不能证实张某某的主张。

被上诉人提交：本院于2020年6月15日作出的（2020）鲁16民终xxx号民事生效判决，该判决书在第六页明确载明，李某与张某某于2015年5月6日设立济南**科技发展有限公司，2017年9月14日该公司经营范围增加食品机械设备，仪器仪表、厨房用具。2018年4月16日，该公司股东由李某变更为马某。2018年1月24日，李某与张某某、李某、焦某各出资2000万元设立北京**科技发展有限公司，经营范围为机械、设备等，该判决书第15页明确载明，李某在瑞*公司任职期间，先后在其设立的北京**科技发展有限公司和济南**科技发展有限公司担任股东，该行为在李某任职瑞*公司期间一直持续，李某发起设立的两公司与瑞*公司经营范围相同相近，李某违反了与瑞*公司签订的协议，以及法律规定的诚实信用原则。该份判决与张某某与瑞*公司签订的《保密和竞业限制协议》第三条第一小条中的关于乙方张某某不得直接或间接以个人名义，或者合伙人、股东、董事、管理人员等身份或其他名义投资或从事竞争业务，或通过成立与他人合作等方式从事竞争业务的组织之规定，结合博兴县人民法院（2019）鲁1625民初xxx号民事判决书，滨州市中级人民法院（2019）鲁16民终17XX号民事生效判决书，综合证明，张某某其行为已经违反了竞业限制义务，理应承担竞业限制违约责任。上诉人质证称，一、2020鲁16民终xxx号民事判决书中阐述的内容，济南**科技有限公司经营范围中为食品、机械设备，而不是食品机械设备。二、（2020）鲁16民终118号判决书是李某与被上诉人的法律判决。上诉人张某某在被上诉人公司所任职务和工作性质与李某完全不同。因此不能以李某的判决作为本次案件的例证。同时，每个案件提供的证据、涉案人员的性质均有所不同，单纯依靠一个案件的判决来决定其他案件的走向，不符合实事求是的依据，对证据的真实性无异议。

本院经审查认为，上诉人提交证据一真实性无法确认，且与本案无关联性，本院不予采信；证据二真实性不能确认，本院不予采信；证据三与本案待证事实无关联性，不予采信；我国非判例法国家，对证据四不予采信。对被上诉人提交证据真实性予以确认。

对当事人二审争议的事实，本院认定如下：本院二审查明的事实与一审认定的事实一致。

【二审法院认为】

本院认为，本案二审争议焦点为：1.上诉人是否具备竞业限制人员的主体资格，双方签订的保密和竞业限制协议是否有效；2.上诉人是否违反保密和竞业限制协议的约定，原审判令上诉人承担20万元的违约金是否正确。针对争议焦点1，根据就《中华人民共和国劳动合同法》第二十四条规定，“负有保密义务的人员”亦属于竞业限制人员，上诉人与被上诉人签订《入职（离职）承诺书》、《保密和竟业限制协议》均对保密和竟业限制作出约定，上诉人签字确认，根据上述协议约定，上诉人属于竟业限制人员，上述协议的签订系双方真实意思表示，不违反法律、法规的强制性规定，应属合法有效。针对争议焦点2，根据双方签订的《保密和竞业限制协议》，约定自双方签订之日起生效，在上诉人服务或就职于被上诉人期间及离职两年内持续有效。上诉人在被上诉人任职期间，先后在其参与设立的济南**科技发展有限公司和北京**科技发展有限公司担任股东，该行为一直持续，上诉人参与发起设立的两公司与被上诉人经营范围相同及相近，上诉人违反了与被上诉人签订的协议以及法律规定的诚实信用原则。上诉人主张经营的与被上诉人经营范围相同或相近部分只是其所有经营范围的很小部分并不能推翻其与被上诉人经营范围相同及相近的事实，故一审法院认定上诉人违反竞业限制约定并判令其赔偿损失并无不当。关于一审法院对上诉人工资数额的认定结论并不影响判决上诉人赔偿被上诉人20万元的结果，因为无论按照月工资为1万元还是月工资为5000元计算上诉人四倍年薪，均远超出被上诉人诉请上诉人赔偿的20万元。

综上，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：

【法院判决】

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10元，由上诉人张某某负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　张秀峰

审 判 员　唐顺江

审 判 员　吴金魁

二〇二〇年九月三十日

法官助理　刘德霞

书 记 员　盛　美