摘要：

微信聊天记录等证据证实前员工以竞争关系单位的职工身份与客户洽谈，可以此认定该员工在与原单位存在竞争关系的公司工作，违反了竞业限制约定。

关键词：工作身份的证明

编者：许律

浙江省杭州市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2020)浙01民终***号

上诉人（原审被告）：刘**

被上诉人（原审原告）：杭州**科技有限公司

上诉人刘**因与被上诉人杭州**科技有限公司（以下简称**公司）劳动争议一案，不服杭州市西湖区人民法院（2019）浙0106民初**号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月4日受理后，适用普通程序独任审理，于2020年7月17日公开开庭进行了审理。上诉人刘**的委托诉讼代理人方华，被上诉人**公司的委托诉讼代理人王旭东到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原审判决认定：2015年10月8日，刘**入职**公司，双方签订书面劳动合同，约定：合同期限为2015年10月8日至2021年12月31日；岗位为市场部管理；工作地点为杭州；月工资为基本工资4000元加岗位工资16000元。同日，**公司作为甲方与刘**作为乙方签订一份《竞业禁止协议》，该协议笫二条第二款约定“乙方同意在与甲方解除或终止劳动关系之日起两年的期间或不再在甲方直接或间接持有任何权益之日起的两年的期间（以较晚者为准）内，乙方不得在中国境内从事下列活动，不论以长期或临时、有偿或无偿、专职成兼职、直接或间接的方式：（a）受雇于竞争对手，或作为竞争对手的代理人、董事、监事、顾问或代表人从事活动或以任何其他身份为竞争对手提供服务、提供财务支持、担保或任何建议”；该协议第四条第二款约定“在竞业限制期限内，除非甲方向乙方发出放弃通知外，甲方应给予乙方竞业限制补偿金。竞业限制补偿金应按下列标准向乙方支付：竞业限制补偿金=乙方离职前十二个月的月平均工资×30%×竞业限制期限的月数，但该标准若低于国家或工作地规定的法定最低标准的，则按照国家或当地规定的法定最低标准计算”；该协议第六条约定“1.甲方逾期支付竞业限制补偿金的，应按中国人民银行同期贷款利率支付利息。2.甲方违反本协议约定的，应当承担违约责任，赔偿由此给乙方造成的损失。3.乙方违反本协议约定的，应支付企业不低于平均月工资30倍的违约金。违约金不足以弥补甲方损失的，甲方有权要求乙方继续赔偿”。2018年6月5日，**公司与刘**解除劳动关系。之后，**公司分别于2018年6月28日、2018年7月20日、2018年8月20日、2018年9月25日、2018年10月19日向刘**支付了五个月的竞业限制补偿金，数额均为9360元，合计46800元。2018年9月14日，案外人洪伟以北京***科技股份有限公司闪电蜂项目对接人的身份通过电子邮件形式向客户发送了闪电蜂项目的宣传资料及产品报价。后客户通过微信与刘**联系，称“这个邮件洪伟发我的，是你们闪电蜂的介绍和报价，对吧”，刘**回复“对的”，之后客户又称“那我确认一下，周五参加会议，你们百邦集团的COO，您是闪电蜂总经理刘**，主要是你们2位参加对吗”，刘**回复“对，有邀请一个做租机和保险的同事，我和集团COO是已经确定好了的”。2018年12月14日，**公司在得知刘**为北京***科技股份有限公司提供劳动后，通过短信形式向刘**发送了一份《暂停发放竞业限制补偿金的通知》，以刘**违反竞业限制协议为由，决定自2018年11月1日起暂停发放刘**竞业限制补偿金。刘**回复短信表示“如果我违反竞业限制协议，请拿出证据，不是说你停发了再来通知我，你需要提前通知，你们已经造成单方面违约在前”。2019年2月21日，**公司向杭州市西湖区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求：1、刘**支付**公司竞业限制违约金936000元（按照刘**月平均工资31200元的30倍计算）；2、刘**返还**公司2018年6月至2018年10月期间支付的竞业限制补偿金46800元；3、刘**立即从北京***科技股份有限公司离职；4、刘**继续履行竞业限制义务至2020年5月31日。刘**提出反诉，请求：确认**公司与刘**于2015年10月8日签订的竞业限制协议无效。2019年8月28日，杭州市西湖区劳动人事争议仲裁委员会作出裁决：一、刘**支付**公司竞业限制违约金100000元；二、刘**返还**公司竞业限制补偿金18720元；上述款项合计118720元，刘**应当自裁决生效之日起七日内一次性付清；三、刘**继续履行竞业限制义务至2020年5月31日，并不再为北京***科技股份有限公司提供劳动；四、驳回刘**的诉讼请求。**公司、刘**均不服该裁决，分别于2019年9月12日、2019年9月19日起诉至原审法院。**公司请求判令：1.刘**支付**公司违约金936000元；2.刘**返还**公司已支付的竞业补偿金46800元；3、刘**立即从北京***科技股份有限公司离职；4、刘**继续履行竞业限制义务至2020年5月31日；5、本案诉讼费用由刘**承担。刘**请求判令：1.确认**公司与刘**于2015年10月8日签订的竞业禁止协议无效，刘**无需向**公司支付竞业限制违约金100000元，无须返还竞业限制补偿金18720元，**公司无须继续履行竞业限制协议至2020年5月31日；2.**公司承担本案诉讼费用。

原审法院另查明，**公司与北京***科技股份有限公司均从事手机上门快修业务，**公司项目名称为“闪修侠”，北京***科技股份有限公司项目名称为“闪电蜂”。刘**离职前每月薪资总额为31200元。

原审法院认为：关于案涉《竞业禁止协议》的效力，根据《中华人民共和国劳动合同法》第二十四条第一款规定：“竞业限制的人员限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员。竞业限制的范围、地域、期限由用人单位与劳动者约定，竞业限制的约定不得违反法律、法规的规定。”本案中，刘**在**公司担任市场业务部经理职务，在工作中有机会接触到**公司的经营模式、营销策略、客户信息等商业秘密，符合上述规定的竞业限制人员条件。案涉《竞业禁止协议》系**公司、刘**的真实意思表示，未违反法律、法规的规定，应属合法有效。关于刘**是否违反竞业限制义务，案涉《竞业禁止协议》第二条第二款约定，“乙方同意在与甲方解除或终止劳动关系之日起两年的期间或不再在甲方直接或间接持有任何权益之日起的两年的期间（以较晚者为准）内，乙方不得在中国境内从事下列活动，不论以长期或临时、有偿或无偿、专职或兼职、直接或间接的方式：（a）受雇于竞争对手，或作为竞争对手的代理人、董事、监事、顾问或代表人从事活动或以任何其他身份为竞争对手提供服务、提供财务支持、担保或任何建议……”。根据**公司提供的微信聊天记录等证据，可以证明刘**曾以北京***科技股份有限公司闪电蜂项目总经理身份与客户进行接洽，而闪电蜂项目与**公司业务存在竞争关系，故刘**的行为违反了双方关于竞业限制的约定，**公司要求刘**承担违约责任，有事实和合同依据，予以支持。关于违约金数额，双方在《竞业禁止协议》中虽然约定了违约金的计算方式，但明显过高且权利义务不对等，刘**也提出了抗辩，在**公司未有效举证其损失数额的情况下，综合**公司已支付的竞业限制补偿金数额、竞业限制违约金的惩罚性质、刘**的过错程度等因素，酌定刘**向**公司支付竞业限制违约金10万元。关于刘**是否需要返还竞业限制补偿金的问题，《中华人民共和国劳动合同法》第二十三条第二款规定，“对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。”竞业限制补偿金是用人单位对劳动者履行竞业限制义务的经济补偿，用人单位对劳动者履行竞业限制约定期间支付的经济补偿，不能要求返还。劳动者违反竞业限制约定，用人单位可以要求劳动者返还违反竞业限制约定期间支付的经济补偿。本案中，**公司提交的证据仅能证明刘**在2018年9月14日之后存在违反竞业限制协议的行为，不能证明其之前已经违反竞业限制协议，故刘**需返还**公司2018年9月至10月的竞业限制补偿金合计18720元。关于刘**是否需要继续履行竞业限制协议的问题，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十条规定：“劳动者违反竞业限制约定，向用人单位支付违约金后，用人单位要求劳动者按照约定继续履行竞业限制义务的，人民法院应予支持。”**公司和刘**解除劳动关系的时间是2018年6月5日，双方约定的竞业限制期限为解除劳动关系之日起两年，故**公司要求刘**继续履行竞业限制义务至2020年5月31日，予以支持。 

综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第二十三条、第二十四条、第四十六条、第四十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条和《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十条之规定，于2020年5月8日判决：一、刘**支付**公司竞业限制违约金100000元；二、刘**返还**公司竞业限制补偿金18720元；三、上述第一、二项合计118720元，刘**于判决生效之日起七日内付清；四、刘**继续履行竞业限制义务至2020年5月31日，并不再为北京***科技股份有限公司提供劳动；五、驳回**公司的其他诉讼请求；六、驳回刘**的诉讼请求。如果未按判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。该案免收案件受理费。

宣判后，刘**不服，向本院提起上诉称：一、原审法院认定的事实错误。原审法院不能仅仅根据**公司通过钓鱼方式，不存在的客户所制造的一些材料来错误地认定事实，刘**并未为北京***科技股份有限公司工作，刘**的工作单位是北京博瀚全胜管理咨询有限公司。二、原审法院适用法律错误。首先，**公司违法经营，**公司与北京***科技股份有限公司的合法经营相比较，两家公司不在竞争关系。再是，刘**不存在原审法院认定违反竞业限制的行为，也不属于竞业限制可以约束的人员。最后，**公司没有有效提供其存在损失的证据。法律没有明文规定，刘**不需要在**公司没有举证存在损失的情况下承担违约责任，以及违约金额也没有事实和法律依据。综上，请求二审法院：1、判决撤销（2019）浙0106民初8421号民事判决书；2、改判刘**无需向**公司交付竞业限制违约金100000元；3、改判刘**无需向**公司交付竞业限制补偿金18720元；4、撤销原审判决第4项判决内容，刘**无需继续履行竞业限制义务，刘**并不存在为北京***科技股份有限公司提供劳动的行为；5、**公司承担本案的一审、二审诉讼费。

上诉人刘**在二审中未提交新证据。

被上诉人**公司在二审中辩称：刘**主张的上诉请求及理由不成立，应予以维持原判决。一、刘**系竞业限制的法定主体，**公司与刘**签订的竞业禁止协议合法、有效。首先，刘**原在**公司担任市场部经理岗位，市场部涉及刘**客户信息和产品定价信息等商业秘密，其负责全面管理全国各个城市的市场开拓、运营、监测及数据分析等，并有权以公司名义对外订立业务合作、保密协议等，可见刘**在职期间完全能够掌握**公司的客户信息、市场信息、产品报价等重要商业信息和机密，符合法律规定的竞业限制主体。其次，在刘**离职后，**公司向其连续支付了五个月的竞业限制补偿金，在此过程中，刘**从未对其需履行竞业限制义务提出任何异议，甚至在**公司通知其预停发竞业限制补偿金时，刘**还回复称“**公司停发竞业限制补偿金系**公司违约在先”，故从其回复可看出，刘**是明知并认可双方签订的竞业限制协议的效力的。二、刘**在**公司离职后提供服务的北京***科技股份有限公司与**公司存在竞争关系，刘**的行为已违反竞业限制义务，应当依法承担违约责任。1、**公司提供的微信聊天记录、电子邮件、通话录音等足以形成完整的证据链，证明刘**离职后以百华悦邦科技股份有限公司总经理身份与客户接洽业务，推广闪电蜂项目，为与**公司存在竞争关系的同业公司提供服务。2、刘**虽提交了其与北京博瀚全胜管理咨询有限公司签订的《劳动合同》，但刘**未能提供工资银行流水、社保缴纳证明、考勤记录等可以证明该合同已实际履行的证据，故，刘**并无证据证明其离职后入职了北京博瀚全胜管理咨询有限公司。退一步而言，刘**即使入职了北京博瀚全胜管理咨询有限公司，与刘**为北京***科技股份有限公司提供服务二者并不相冲突，根据双方《竞业禁止协议》的约定，刘**只要为同业公司提供服务即构成违约。3、北京***科技股份有限公司的闪电蜂项目和**公司的闪修侠项目均为手机维修业务，双方属于有直接竞争关系的同业公司。综上，刘**离职后为**公司的同业公司百邦公司提供服务，事实清楚，证据确凿，刘**的行为已违反竞业限制义务，应当依法承担违约责任及后果。三、刘**本应当按竞业禁止协议中约定的违约金额936000元向**公司进行赔偿，原审法院仅判决刘**承担竞业限制违约金100000元已充分考虑**公司未能举证损失的事实。故刘**要求改判无需支付竞业限制违约金100000元无依据。四、刘**要求无需返还竞业限制补偿金18720元无依据。劳动者违反竞业限制约定，用人单位可以要求劳动者返还违反竞业限制约定期间支付的经济补偿。刘**自2018年9月起存在违反竞业限制的行为，故理应向**公司返还2018年9月-10月的竞业限制补偿金18720元。五、刘**要求无需继续履行竞业限制义务无依据。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十条规定：“劳动者违反竞业限制约定，向用人单位支付违约金后，用人单位要求劳动者按照约定继续履行竞业限制义务的，人民法院应予支持。”**公司和刘**解除劳动关系的时间是2018年6月5日，双方约定的竞业限制期限为解除劳动关系之日起两年，故刘**应履行竞业限制义务至2020年5月31日，并不再为百华悦邦科技股份有限公司提供劳动。综上，请求依法驳回刘**的所有上诉请求，维持原判。

被上诉人**公司在二审中未提交新证据。

本院依据有效证据及当事人陈述等，经审理查明的事实与原审判决认定的事实一致，予以确认。

本院认为，刘**与**公司在双方签订的《劳动合同书》及《竞业禁止协议》中对刘**保守商业秘密和竞业限制分别作出了约定，上述协议均系双方的真实意思表示，且不违反法律法规禁止性规定，应认定合法有效，双方均应按约履行。根据《竞业限制协议》的约定，刘**在与**公司解除或终止劳动关系之日起两年的期间或不再在**公司直接或间接持有任何权益之日的两年（以较晚者为准）内，不得在中国境内从事相关竞业限制行为。但根据**公司在本案中提供的微信聊天记录等证据，可以证实刘**在上述竞业限制期限内曾以北京***科技股份有限公司**峰总经理的身份与客户进行接洽，而**峰项目与**公司业务存在竞争关系，故原审认定刘**违反了与**公司关于竞业限制约定并无不当。且在此期间，**公司已支付了竞业限制补偿金。因此，原审判决刘**承担竞业限制违约金及返还违约期间竞业限制补偿金符合法律规定。至于违约金数额，原审已在双方合同约定的基础上，综合考虑了已支付竞业限制补偿金数额、刘**的过错程度等因素予以酌情判决，尚属合理范围。刘**的上诉理由不成立，本院不予采纳。综上，原审判决认定事实清楚，实体处理和适用法律正确。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10元，由刘**负担。

本判决为终审判决。

审判员　陈　艳

二〇二〇年八月二十七日

书记员　袁其伟