深圳市XXX科技有限责任公司与张某辉竞业限制纠纷二审，当事人依法应对其主张的事实承担举证责任，在诉讼阶段且无明确账户情况下申请法院调查取证于法无据且缺乏操作性。

【裁判要旨】

当事人依法应对其主张的事实承担举证责任，在诉讼阶段且无明确账户情况下申请法院调查取证于法无据且缺乏操作性。

XXX公司在与张某辉签订具有竞业限制内容的《离职保密协议》之后，依然委托张某辉注册经营的朗图公司负责其承接的软件开发项目。由此表明XXX公司认可张某辉注册经营朗图公司的行为。

【关键词】

    调查取证  

【编者】

廖律师

广东省深圳市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）粤03民终XXXX3、XXXX4号

上诉人（原审原告）：深圳市XXX科技有限责任公司。

被上诉人（原审被告）：张某辉。

XXXX3号案原审第三人：浙江XX电子科技有限公司

上诉人深圳市XXX科技有限责任公司（以下简称为XXX公司）因与被上诉人张某辉、原审第三人浙江XX电子科技有限公司（以下简称为XX公司）竞业限制纠纷两案，不服广东省深圳市南山区人民法院（2019）粤0305民初XXX4、XXX5号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月11日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本两案现已审理终结。

33803号案XXX公司一审起诉请求：1.张某辉向XXX公司支付违约金57.6万元，赔偿XXX公司经济损失12万元，赔偿XXX公司律师费1万元，合计70.6万元；2.张某辉承担本案全部诉讼费用。33804号案XXX公司一审起诉请求：1.XXX公司不予支付张某辉竞业限制补偿金差额136500元和律师费5000元；2.张某辉承担本案全部的诉讼费用。

33803号案一审判决：驳回XXX公司的全部诉讼请求。33804号案一审判决：一、XXX公司应于判决生效之日起十日内支付张某辉竞业限制补偿金差额136500元；二、XXX公司应于判决生效之日起十日内支付张某辉律师费5000元；三、驳回XXX公司的全部诉讼请求。

33803号案XXX公司的上诉请求：1.请求撤销(2019)粤0305民初5474号判决，依法改判为张某辉向XXX公司支付违约金57.6万元，赔偿经济损失12万元、赔偿律师费1万元，合计70.6万元。33804号案XXX公司的上诉请求：1.请求撤销(2019)粤0305民初5475号判决，依法改判为XXX公司不予支付张某辉竞业限制补偿金差额136500元和律师费5000元2.判令张某辉承担本案全部诉讼费用。

33803号案张某辉的答辩意见：XXX公司主张张某辉在未经许可的情形下，将公司自主研发的软件私自售予XX公司，XX公司将该软件提供给内蒙古乌兰察布市兴和县民防办（即一审判决所述的“兴和县安防系统项目”），张某辉违反了《离职保密协议》约定。根据谁主张谁举证的原则，XXX公司应举证证明张某辉存在上述的违约行为。XXX公司一审所提交的《原告总经理与XX科技项目负责人的短信、录音记录》、《原告总经理与浙江省人防办指挥通信处调查员电话记录》以及《原告总经理与浙江人防办指挥通信处调查员电话录音记录》，均为XXX公司与第三方的通信往来，其通信内容关于张某辉的不利陈述均是片面、孤立的，该证据不具有客观性及公正性，不能证明张某辉违约出售公司研发的人防应用软件事实。另，XXX公司提交的《中国建设银行客户回单》也未显示该转账款项属于XX公司支付给XXX公司的兴和项目款。因此，XXX公司主张张某辉违约出售其自主研发的人防软件，没有事实及法律依据，请求依法驳回XXX公司的上诉请求。33804号案张某辉的答辩意见：《深圳经济特区企业技术秘密保护条例》第二十四条规定，竞业限制协议约定的补偿费，按月计算不得少于该员工离开企业前最后十二个月月平均工资的二分之一。约定补偿费少于上述标准或者没有约定补偿费的，补偿费按照该员工离开企业前最后十二个月月平均工资的二分之一计算。双方约定张某辉的竞业期限为24个月，根据上述规定，XXX公司应付竞业限制补偿费232500元（19375元÷2×24个月），鉴于XXX公司仅支付96000元，低于《深圳经济特区企业技术秘密保护条例》第二十四条规定的最低标准，故XXX公司应支付差额136500元（232500元-96000元）。

XX公司未提交陈述意见。

本院二审期间，XXX公司补充提交了其公司法定代表人王某与朱某磊（XXX公司主张系XX公司项目负责人）的通话记录。张某辉对该证据真实性不予认可，认为该录音为王某与案外人之间的对话，对话内容也不具有客观性和公正性。张某辉未补充提交证据。

XXX公司申请本院调取以下证据：1.2017年6月至2018年6月期间XX公司与朗图公司的银行转账记录；2.内蒙古乌兰察布市兴和县民防办“兴和人防指挥软件”的安装、使用记录及痕迹。本院认为，当事人依法应对其主张的事实承担举证责任，XXX公司认可其与XX公司就兴和县安防系统项目签署了软件开发合同，其有能力就兴和人防指挥软件安装、使用客观情况收集和固定证据；XXX公司在一审阶段已提交XX公司与朗图公司转账记录，其再行申请法院调取银行转账记录并无实际意义，而且在诉讼阶段且无明确账户情况下申请法院调查取证于法无据且缺乏操作性。XXX公司上述调查取证申请不符合法律规定，本院不予准许。

本院经审理查明，原审查明事实基本清楚，本院基本予以确认，但对原审认定的部分事实不予确认。

本院认为，XXX公司与张某辉劳动关系存续期间双方的权利义务应受劳动法律规范与约束。根据二审诉辩意见，本案二审主要争议焦点：1.XXX公司主张张某辉违反《离职保密协议》行为是否成立；2.XXX公司应否支付张某辉竞业限制经济补偿金差额。

针对焦点1，XXX公司主张张某辉存在下述违约行为：一是张某辉成立与其经营范围有业务重叠的朗图公司，二是张某辉通过与XX公司交易承接了兴和县安防系统项目。根据本案现有证据，张某辉于2014年4月18日注册成立了与XXX公司经营范围类似的朗图公司，XXX公司法定代表人提交的案情陈述中认可其知道张某辉设立朗图公司事宜。虽然双方于2016年7月1日签订具有竞业限制内容的《离职保密协议》，但XXX公司与朗图公司于2016年8月10日签订了《技术开发合同》，约定由朗图公司承接XXX公司负责的长沙人防项目部分软件开发事宜，亦即，XXX公司在与张某辉签订具有竞业限制内容的《离职保密协议》之后，依然委托张某辉注册经营的朗图公司负责其承接的软件开发项目。由此表明XXX公司认可张某辉注册经营朗图公司的行为，故本院对XXX公司就张某辉注册和经营朗图公司行为主张张某辉承担违反竞业限制违约责任不予支持。针对张某辉是否承接兴和县安防系统项目问题，XXX公司依法应对其主张承担举证责任。分析XXX公司本案所提交的证据，其一，XXX公司提交的《原告总经理与浙江省人防办指挥通信处调查员电话录音记录》系XXX公司与案外第三人的单方沟通记录，案外人吴某和述称张某辉希望支付30万元了结本案纠纷，但XXX公司并无直接证据显示张某辉认可其违法承接兴和县人防项目而委托吴树和提出和解方案。其二，XXX公司提交的《原告总经理与XX科技项目负责人的短信、录音记录》、朱石磊出具的《情况说明函》以及二审补充提交的XXX公司与朱石磊录音等证据显示，案外人朱石磊提到其与张某辉曾达成过口头协议并支付了2万元保证金，但XXX公司提交的《中国建设银行客户回单》仅显示XX公司向朗图公司支付过3万元货款，该回单并未显示该货款的性质系张某辉承接兴和县人防项目所获取的项目款，回单显示的数额亦与案外人朱石磊主张2万元保证金不相符。而且，朱石磊短信又提及未曾付钱给张某辉，待全部调试完成付钱，朱石磊前后证言存在不一致之处。XXX公司主张张某辉承接兴和县安防系统项目证据欠充分，本院不予支持。综上分析，XXX公司请求张某辉支付违反竞业限制协议约定的违约金及赔偿损失依据不足，一审法院不予支持并无不当，本院予以维持。

关于焦点2，基于前述焦点分析，本院认为，当事人依法应对其主张的事实承担举证责任，XXX公司认可其与XX公司就兴和县安防系统项目签署了软件开发合同，其有能力就兴和人防指挥软件安装、使用客观情况收集和固定证据；XXX公司在一审阶段已提交XX公司与朗图公司转账记录，其再行申请法院调取银行转账记录并无实际意义，而且在诉讼阶段且无明确账户情况下申请法院调查取证于法无据且缺乏操作性。XXX公司上述调查取证申请不符合法律规定，本院不予准许。

基于本院对XXX公司以张某辉注册经营与其具有竞争业务的朗图公司为由要求张某辉承担违约责任不予支持，基于公平考虑，本院对张某辉请求XXX公司支付竞业限制经济补偿金差额亦不予支持。由于张某辉相关诉求未获支持，本院对其请求XXX公司支付律师费亦不予支持。

综上，XXX公司（2019）粤03民终XXXX3号案的上诉请求不成立，本院不予支持。XXX公司（2019）粤03民终XXXX4号案的上诉主张成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第（一）、（二）项之规定，

对（2019）粤03民终XXXX3号案判决如下：

驳回上诉，维持原判。

对（2019）粤03民终XXXX4号案判决如下：

一、撤销广东省深圳市南山区人民法院（2019）粤0305民初XXX5号民事判决；

二、上诉人深圳市XXX科技有限责任公司无需支付被上诉人张某辉竞业限制补偿金差额136500元、律师费5000元。

本两案一审、二审案件受理费共40元，由上诉人深圳市XXX科技有限责任公司负担20元，被上诉人张某辉负担20元。被上诉人张某辉于本判决生效之日起十日内向上诉人深圳市XXX科技有限责任公司径付20元。

本判决为终审判决。

审判长　罗　 映　 清

审判员　何　 万　 阳

审判员　罗　　　　巧

二〇二〇年七月二十五日

书记员　刘锦锦（兼）

附相关法条：

《中华人民共和国民事诉讼法》

第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。

当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。

人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。