用人单位未提交证据证实劳动者存在违反竞业限制义务行为的情形下，应当支付经济补偿。

浙江省杭州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）浙01民终**号

上诉人（原审被告）：祝**

被上诉人（原审原告）：**（杭州）网络技术有限公司

上诉人祝**因与被上诉人**（杭州）网络技术有限公司（以下简称**网络公司）竞业限制纠纷一案，不服杭州市西湖区人民法院（2019）浙0106民初**号民事判决，向本院提出上诉，本院于2020年4月23日受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法由审判员睢晓鹏适用普通程序独任审理，于2020年7月13日公开开庭进行了审理。祝**的委托代理人、**网络公司的委托代理人到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原审法院认定：2015年11月24日，祝**与支***技术有限公司（以下简称支**公司）签订工号为107***的劳动合同和保密及竞业限制协议，约定祝**从事技术专家工作，合同期限为2015年11月24日起至2018年11月30日止。

《保密及竞业限制协议》第一条约定，祝**应当保守**网络公司的商业秘密，不从事任何不正当使用、泄露等侵害**网络公司商业秘密的行为。**网络公司商业秘密的主要内容包括……祝**同意本协议项下保密义务在劳动合同有效期及合同终止、解除后持续有效，直至该等商业秘密已通过合法手段进入公开领域而不再属于商业秘密。祝**违反本协议保密义务约定，应支付**网络公司相当于其离职前12个月基本工资金额的违约金，如不足以赔偿由此给**网络公司造成的损失，还应就差额部分继续赔偿。

第二条第一款约定，竞业限制的期间：为保护**网络公司的商业秘密、营业利益及（或）维持**网络公司的竞争优势，祝**在受聘期间及（或）符合本协议第二条“竞业限制”下第三款的期限内均附有竞业限制义务。第二款约定了竞业限制的范围或内容。第三款约定，**网络公司有权在祝**因任何原因离职时告知祝**，其在自离职之日起最长12个月内应当继续履行竞业限制义务，则祝**应当在此期间继续遵守本协议项下的竞业限制义务。**网络公司需就此按月向祝**支付相当于其离职前月基本工资50%金额的竞业限制补偿金（如前述标准低于法定最低标准的，按法定最低标准支付），并由**网络公司代扣代缴个人所得税。……祝**应在确定离职后的选择或去向后及时通知**网络公司，以便**网络公司核实是否有违祝**应履行的义务。第五款约定，**网络公司有权对祝**离职后履行竞业限制义务的情况进行监督与检查，祝**应当配合支**公司的监督与检查，包括提供其人事档案存档机关出具的证明其劳动关系的证明文件；或提供证明其任职单位为其交纳社会保险的证明文件及（或）交纳个人所得税的证明文件。第七款约定，祝**如违反竞业限制约定，应向**网络公司支付相当于其离职前12个月基本工资金额的违约金，如该违约金不足以赔偿由此给**网络公司造成的损失，还应就差额部分进行赔偿。

第三条约定，禁止不正当竞争的期间为祝**在受聘期间及劳动关系终止或解除之日后12个月内均负有禁止不正当竞争的义务。以及祝**负有禁止不正当竞争义务的内容及违约责任。第四条约定知识产权保护的范围及违约责任等内容。

2017年7月，祝**的工资由25000元/月调整为20000元/月。2017年9月25日，**网络公司提前解除了与祝**的劳动合同，发送了《解除劳动合同通知》及《离职须知》，《离职须知》约定了祝**在离职后仍需遵守商业秘密的保护、禁止不正当竞争行为、知识产权保护义务，如有违反应按保密协议约定承担相应的违约责任。《解除劳动合同通知》载明，因祝**违反公司规章制度，**网络公司决定提前解除与祝**的劳动合同，祝**在**网络公司处最后工作日为2017年9月25日。**网络公司特别提醒，祝**需要在离职后继续履行其签署的有关协议中关于商业秘密的保护、禁止不正当竞争及知识产权保护等事项的约定。

2019年1月11日，祝**向浙江省杭州市西湖区劳动人事争议仲裁委员会提请仲裁，要求**网络公司支付竞业限制经济补偿金150000元并支付因**网络公司违反竞业限制义务给祝**造成的维权误工费25000元。浙江省杭州市西湖区劳动人事争议仲裁委员会于2019年6月11日作出了浙杭西湖劳人仲案（2019）103号裁决书，裁定**网络公司向祝**支付竞业限制补偿金120000元。双方对该裁决均不服，向原审法院提起诉讼，原审法院依法将（2019）浙0106民初6466号案件并入本案审理。

另查明，支***技术有限公司于2016年12月23日更名为**（杭州）网络技术有限公司，并进行了工商名称变更登记。

**网络公司的诉讼请求为：1.**网络公司无须向祝**支付2017年9月26日至2018年9月25日期间竞业限制补偿金120000元；2.本案诉讼费用由祝**承担。

原审法院认为：本案的争议焦点为：**网络公司、祝**是否约定了祝**需要在离职后继续履行竞业限制义务以及由此产生的法律后果。诚然，《中华人民共和国劳动合同法》第二十三条规定，用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项。对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。第二十四条第一款规定，竞业限制的人员限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员。竞业限制的范围、地域、期限由用人单位与劳动者约定，竞业限制的约定不得违反法律、法规的规定。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第七条规定，当事人在劳动合同或者保密协议中约定了竞业限制和经济补偿，当事人解除劳动合同时，除另有约定外，用人单位要求劳动者履行竞业限制义务，或者劳动者履行了竞业限制义务后要求用人单位支付经济补偿的，人民法院应予支持。且**网络公司、祝**双方也在《保密及竞业限制协议》第二条中对祝**的竞业限制义务范围（内容）、**网络公司在祝**遵守竞业限制义务时应支付的竞业限制补偿金标准及祝**违反竞业限制约定应承担的违约责任等内容作出了约定。但在本案中，**网络公司、祝**签订的《保密及竞业限制协议》中有关竞业限制的内容约定是否属于前述法律规定中“约定了竞业限制”，进而祝**有权依法依约要求**网络公司竞业限制补偿金？原审法院认为，**网络公司、祝**在《保密及竞业限制协议》中并未约定我国劳动合同法中关于竞业限制的全部或主要条款，在双方未通过其他协议对祝**的竞业限制义务进一步约定时，应认定为双方未成立祝**离职后的竞业限制法律关系，祝**也无权要求**网络公司支付竞业限制补偿金。理由为：第一，《保密及竞业限制协议》第三条第三款约定，“**网络公司有权在祝**因任何原因离职时告知祝**，其在自离职之日起最长12个月内应当继续履行竞业限制义务，则祝**应当在此期间继续遵守本协议项下的竞业限制义务。**网络公司需就此按月向祝**支付相当于其离职前月基本工资50%金额的竞业限制补偿金。”该协议的表述为“**网络公司有权在祝**离职时告知其应当继续履行竞业限制义务，则祝**应继续遵守协议项下的竞业限制义务。**网络公司需就此按月向祝**支付竞业限制补偿金”，该约定不仅赋予**网络公司在祝**离职时告知其应当继续履行竞业限制义务的权利，更重要的是该约定同时也是**网络公司的一种选择权（**网络公司有权……，则祝**应……），双方在祝**离职后是否继续履行竞业限制义务存在或然性而非必然性，如需继续履行竞业限制义务，则需要**网络公司在祝**离职时对其进行告知。相反，《保密及竞业限制协议》中对于祝**履行商业秘密保护、禁止不正当竞争及知识产权保护义务的表述，均使用了“应当”、“不得”等词语，且对该三项义务均有完整的约定。第二，在离职须知、解除劳动合同通知中，**网络公司仅仅对祝**应继续履行关于商业秘密保护、禁止不正当竞争及知识产权保护等三项义务作出特别提醒。也即，在祝**离职时，双方未在离职须知、解除劳动合同通知等材料中对祝**应当继续履行竞业限制义务作出约定，双方对于祝**离职后继续履行竞业限制义务并未达成合意。第三，双方对于祝**离职后继续履行竞业限制义务的期限也并未作出明确和具体的约定。因此祝**等离职，双方并未成立祝**离职后双方竞业限制法律关系。第四，祝**也未按《保密及竞业限制协议》约定在确定离职后的选择或去向后及时通知**网络公司，**网络公司无法核实祝**的就业情况，也无法对祝**进行监督与制约。第五，祝**于2017年9月离职。如其认为**网络公司应支付竞业限制补偿金，根据《保密及竞业限制协议》约定也系按月支付，但祝**于2019年1月申请劳动争议仲裁前并未要求**网络公司支付竞业限制补偿金。综上，双方并未达成关于祝**离职后继续履行竞业限制义务的合意，也未在祝**离职后建立竞业限制法律关系，即便《保密及竞业限制协议》中对于祝**继续履行离职后竞业限制义务有部分约定，祝**也不能仅就此约定而向**网络公司主张竞业限制补偿金。祝**要求**网络公司支付竞业限制补偿金的主张并无事实依据，原审法院不予支持。**网络公司关于其无须向祝**支付2017年9月26日至2018年9月25日期间竞业限制补偿金120000元的诉讼请求，原审法院予以支持。

综上，依照《中华人民共和国诉讼法》第六十四条规定，判决：一、**网络公司无须支付祝**2017年9月26日至2018年9月25日期间竞业限制补偿金120000元。二、驳回祝**的诉讼请求。本案免收案件受理费。

宣判后，祝**不服，向本院提起上诉称：一、一审法院事实认定不清，法律适用错误，判决明显不公，应当予以改判。1、一审法院事实认定错误，祝**与**网络公司已经就竞业限制作出了明确定约定，祝**与**网络公司存在竞业限制法律关系。本案中，祝**与**网络公司所签订的《保密及竞业限制协议》第二条竞业限制条款，明确规定竞业限制的期限（第3页倒数第6行竞业限制的期限……；第4页……其离职之日起最长12个月内应当继续履行竞业限制义务）、竞业限制的范围（第3页倒数第3行，乙方承诺在上述竞业限制期间内，不从事也不借助关系人从事下列行为……）、竞业限制的经济补偿金支付标准（……甲方需就此按月向支付相当于起离职前月基本工资50%金额的竞业限制经济补偿金……）及一系列违反竞业限制条款的违约责任。可以说该协议以及涵盖竞业限制的方方面面。祝**不禁想问，以上种种，难道不算竞业限制的主要条款或全部条款，如果不算，到底什么样的条款才算市竞业限制的主要条款？更让人无法理解的是，一审法院在说理部分，又引用了前述条款的内容。有前后矛盾之嫌。因此，一审法院却认为《保密及竞业限制协议》未约定我国劳动合同法中关于竞业限制的全部或主要条款，明显与事实、证据相违背。2、一审法院认为**网络公司未在离职须知、解除劳动合同通知中要求祝**履行竞业限制义务，无需支付竞业限制补偿金，属于法律适用错误。首先，**网络公司未作出明确意思表示，不能推定其不需要祝**履行竞业限制义务。《保密及竞业限制协议》确实规定了，**网络公司有权要求祝**履行竞业限制义务的权利，该项权利是基于双方的约定产生及《劳动合同法》的规定产生，而竞业限制义务有属于消极的，不作为的义务。而且该协议也未将“告知”或“来告知”作为竞业限制条款生效或者无效的条件。换而言之，除非**网络公司明确告知不需要履行，否则，竞业限制条款一直有效。不但如此，**网络公司的此项权利并未设定行使的截止期限，也即，其在未明确放弃的情况下，实际上仍保有要求祝**履行竞业限制义务的权利，可以随时行使。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四〉》第九条规定，在竞业限制期限内，用人单位请求解除竞业限制协议时，人民法院应予支持。由此可见，竞业限制条款的履行与否、解除与否，作为用人单位的**网络公司均应当采取明示的方式。其次，允许用人单位以默示的方式放弃要求劳动者履行竞业限制的权利，不但是有违立法目的，更在实质上损害了劳动者的合法权益。《解释（四〉》之所以要求用人单位以明示的方式放弃权利，系因为劳动者只有知晓单位放弃的意思表示后，才可以自主择业，在用人单位未明示的情况下，劳动者择业、就业权实际上是受到限制的。因为，用人单位如不明示放弃，劳动者是无法知晓用人单位的真实意思的，倘若劳动者未履行竞业限制义务，则难免会落入陷阱，用人单位完全可能以违反竞业限制条款为由要求赔偿。更何况，本案的祝**与**网络公司矛盾由来已久，双方已无任何信任基础，祝**无法排除**网络公司会采取此种方式追究祝**法律责任的可能。因此，允许用人单位默示放弃，对于已经履行竞业限制义务的劳动者是极其不公平，会给予用人单位逃避支付竞业限制经济补偿金的便利。而《劳动合同法》及司法解释关于竞业限制的规定，其立法目的在于赋予用人单位限制劳动者就业权的同时，弥补劳动者因就业权受限的损失。再次，在没有其他约定的情况下，劳动者履行竞业限制义务不以用人单位要求为前提。同样是《解释（四〉》第七条规定，当事人在劳动合同或者保密协议中约定了竞业限制和经济补偿，当事人解除劳动合同时，除另有约定外，用人单位要求劳动者履行竞业限制义务，或者劳动者履行了竞业限制义务后要求用人单位支付经济补偿的，人民法院应予支持。此处的“另有约定”，祝**认为，应当是指关于竞业限制条款失效或解除的约定，例如：“劳动者离职后多少日内，用人单位未要求履行的，竞业限制条款失效或解除”，而案涉的《保密及竞业限制协议》并未规定何种情况下，祝**无需履行竞业限制义务，因此，明显不在“另有约定”之列。在此情形之下，祝**只要已经实际履行竞业限制义务的，就可以向**网络公司主张经济补偿金。最后，祝**2019年1月前未向蚂蚁金服要求支付竞业限制经济补偿金，不影响双方之间竞业限制条款的效力。《保密及竞业限制协议》明确规定，竞业限制的期限为“离职之日起最长12个月内”，只要诉讼时效内，祝**可以在任意时间提起劳动仲裁，这是祝**的权利。一审法院将此也作为其裁判的理由，实在是有失公平。3、祝**的去向或选择是否通知**网络公司，不影响竞业限制条款的效力。如前所述，竞业限制义务是一项消极的、不作为的义务，无论是《劳动合同法》，还是相关司法解释，均未规定劳动者需要告知用人单位去向或者选择。实际上，如果劳资双方对于是否存在违反竞业限制条款情形的存在，也应由用人单位承担举证责任。劳动者是否履行告知义务，即不影响竞业限制条款的效力，也不会对双方是否就履行竞业限制的合意产生影响。更何况，本案中，祝**因与**网络公司一系列法律纠纷，长期处于无业状态，在此期间，祝**与**网络公司有过多次接触，**网络公司事实上对于祝**的情况是知晓的。综上，请求撤销原审判决，改判**网络公司支付祝**竞业限制补偿金150000元，并由**网络公司承担本案一审和二审全部诉讼费用。

针对祝**的上诉，**网络公司答辩称：祝**与**网络公司并未就祝**离职后继续履行竞业限制义务达成合意，双方并未在上述离职后，建立竞业限制法律关系。一、祝**与**网络公司双方签订的保密和竞业限制协议，对启动竞业限制条款的前提条件进行了明确约定，即用人单位在员工离职时明确向其告知，应当继续履行竞业限制义务，以及履行的具体期限时，竞业限制义务才会需要履行。根据最高人民法院《关于审理劳动争议适用法律若干问题解释（四）》第7条规定，当事人在劳动合同或者保密协议中约定了竞业限制和经济补偿，当事人解除劳动合同时，除另有约定外，用人单位要求劳动者履行竞业限制义务或者劳动者履行了竞业限制义务后，要求用人单位支付经济补偿的，人民法院应予支持。本案竞业限制情形属于该条款规定的竞业限制启动的，另有约定，详见双方签订的保密及竞业限制条款以下条款，但协议第二条第一款规定，乙方在受聘期间，即和符合本协议第二条竞业限制下第三款的期限内，均负有竞业限制义务。在这个地方，他用的是及或或说明对离职后的，这个是否要履行竞业限制是在协议中未予以明确的。该协议第二条第三款中约定甲方有权在乙方因任何原因离职时，告知乙方在离职之日起，最长12个月内，应当继续履行竞业限制义务，则乙方应当在此期间，继续遵守本协议项下的竞业限制义务。然后最后一句是乙方应在确定离职后，选择和去向后，及时通知甲方，以便甲方核实是否有违乙方应履行的义务。通过以上两个条款的内容前后文的意思理解可以得出的。首先，第二条第一款的竞业限制约定可以看出，双方尚未对离职后竞业限制的具体期限进行明确约定，否则就不存在就符合本协议第二条进行限制下第三款内容。这样假设性的期限约定第二条第三款中约定的离职时告知，则乙方应当在此期间遵守，表明准予双方对离职后的竞业限制是否启动，另行作出了约定，即需要用人单位告知为准。第三，司法解释4对于第七条中明确劳动者主张竞业限制经济补偿的前提是双方对履行竞业限制已经达成了一致意见，且不存在另有约定。本案中，祝**与**网络公司并未对离职后竞业限制达成一致且另有约定。因此，祝**离职后的竞业限制义务并非当然启动。在实践中，**网络公司对于需要遵守竞业限制的离职员工在发放离职须知的基础上，会另外出具书面的离职后继续履行竞业限制义务告知函，该告知函将对离职员工需要履行竞业限制的期限竞业限制补偿金竞业限制的内容等予以清晰明白的约定，并要求离职员工签字确认。二、**网络公司给祝**的离职须知，解除劳动合同证明中明确祝**离职后需要履行的义务，并不包括竞业限制条款并未启动保密及竞业限制协议，内容为保密、竞业限制制止不正当竞争知识产权保护四个部分。祝**在离职时，**网络公司向其发送的离职须知上以列举的形式，对其离职后要求履行的义务做出了明确的告知，及仅为商业秘密保护禁止不正当竞争行为，以及知识产权保护的三项内容，完全没有对竞业限制提出任何要求。三、祝**对于其离职后，无需履行竞业限制义务，不存在误解，祝**也未按照约定的方式履行相应的义务。根据现有的所有材料，祝**与**网络公司有关于竞业限制约定均指向祝**离职后无需履行竞业限制，对此祝**是明确知悉的。双方在协议中明确约定，如**网络公司要求履行竞业限制义务的，祝**需要再确定离职后的选择和去向，及时通知**网络公司，以便**网络公司核实是否有违祝**应履行的义务。但是祝**离职后从未向**网络公司告知去向，说明其明确知道竞业限制无需履行。另外，若祝**认为，其在离职后有竞业限制期，则应在离职后积极就公司未发放竞业限制补偿金与公司联系。但祝**自2017年9月25日，从公司离职。其所谓的竞业限制履行期限为2017年9月26日到2018年的9月25日。在此期间，直至2019年1月11日，向杭州市西湖区劳动人事仲裁委员会提起仲裁，均未与公司就竞业限制，有过任何的沟通或者协商，也侧面显示出祝**没有履行竞业限制的主观意愿，对离职无需遵守竞业限制是知晓的。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，**网络公司无需向祝**支付竞业限制补偿金。

二审中，双方均未向本院提交属于二审程序的新的证据。

本院经审理查明的事实与原审法院认定的事实一致。

本院另查明：祝**就杭州市西湖区劳动人事仲裁委员会浙杭西湖劳人仲案（2019）103号裁决向法院提起的诉讼请求为：1、判令**网络公司支付祝**竞业限制补偿金150000元。2、本案诉讼费用由**网络公司承担。

本院认为：《中华人民共和国劳动合同法》第二十三条规定，用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和知识产权相关的保密事项。对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第七条规定，当事人在劳动合同或者保密协议中约定了竞业限制和经济补偿，当事人解除合同时，除另有约定外，用人单位要求劳动者履行竞业限制协议，或者劳动者履行了竞业限制义务后要求用人单位支付经济补偿的，人民法院应当予以支持。第九条规定，在竞业限制期限内，用人单位请求解除竞业限制协议时，人民法院应予支持。在解除竞业限制协议时，劳动者请求用人单位额外支付劳动者三个月的竞业限制经济补偿的，人民法院应予支持。本案中，双方签订有《保密及竞业限制协议》，其中第三款约定，**网络公司有权在祝**因任何原因离职时告知祝**，其在离职之日起最长12个月内应当继续履行竞业限制义务，则祝**应当在此期间继续遵守本协议项下的竞业限制义务。对于此条约定，**网络公司认为系赋予**网络公司选择是否要求祝**履行竞业限制义务的权利，并认为其在解除劳动合同通知中仅通知祝**履行商业秘密的保护、禁止不正当竞争及知识产权保护事项，不包括要求祝**履行竞业限制义务，原审法院对此观点予以采信，祝**因此提出上诉。本院认为，该通知中**网络公司虽未明确要求祝**履行竞业限制，但也未明确表示放弃要求祝**在竞业限制期限内遵守竞业限制义务的权利。事实上，本院进一步认为，即使上述《保密及竞业限制协议》中的约定可以认定为赋予**网络公司选择是否要求劳动者履行竞业限制义务的权利，**网络公司亦负有以明示的方式予以告知的义务，况且，**网络公司发出的《解除劳动合同通知》中特别提醒祝**需要在离职后继续履行签署的有关协议中关于商业秘密的保护、禁止不正当竞争及知识产权保护“等”事项的约定，因此，本院认为，在**网络公司未提交证据证实祝**存在违反竞业限制义务行为的情形下，依照上述司法解释第七条的规定，**网络公司应当支付经济补偿。按照双方的约定，祝**竞业限制经济补偿的计算基数为其离职前月的基本工资，现经查明的事实是，祝**离职前月的工资为20000元，故应当以20000元作为经济补偿的计算基数。祝**于2017年9月25日离职，按照双方约定，其竞业限制期限为2017年9月26日至2018年9月25日，**网络公司支付经济补偿的期限亦同，故仲裁时效应从2018年9月26日起算，未超过一年的仲裁时效。

综上，祝**的上诉意见依法成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：

一、撤销杭州市西湖区人民法院（2019）浙0106民初6235号民事判决。

二、**（杭州）网络技术有限公司于本判决生效之日起十日内向祝**支付2017年9月26日至2018年9月25日期间竞业限制补偿120000元。

三、驳回祝**的其他请求。

如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费予以免受。二审案件受理费10元，由**（杭州）网络技术有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判员　　睢晓鹏

二〇二〇年七月三十一日

书记员　　姚丽萍