1. 两公司之间经营范围高度重叠，可认定两家公司之间存在竞争关系。

2. 判决停止违反竞业限制的行为及继续履行竞业限制义务和支付竞业限制违约金可以同时适用。

浙江省杭州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）浙01民终***号

上诉人（原审原告）：王**

被上诉人（原审被告）：杭州**股份有限公司

上诉人王**因与被上诉人杭州**股份有限公司（以下简称源**公司）竞业限制纠纷一案，源**公司不服杭州市西湖区人民法院（2019）浙0106民初**号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月12日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

原审判决认定，杭州华电华源环境工程有限公司（以下简称华电华源公司）于1994年10月7日设立。源**公司系于2009年9月27日在原华**公司自动化事业部基础上由杭州国**设计研究院有限公司（以下简称国*公司）及其他数十位自然人股东出资设立。源**公司原名为“杭州源**有限公司”，于2016年7月12日变更为现名称。源**公司与华电华源公司曾于2009年9月28日共同出具说明称，原华电华源公司自动化事业部全体员工、研究能力、项目管理能力、工程业绩和相应债权债务均由源**公司承担。两家公司于2009年11月12日曾共同申明，因华电华源公司改制，原华电华源公司技术服务中心的业务转入源**公司，其业务范围、组织机构、服务质量等保持不变。在2009年至2010年期间，源**公司法定代表人叶水泉也曾兼任华电华源公司的法定代表人。在2009年至2019年期间，有部分员工在源**公司、华电华源公司及国*公司之间交替任职。在2010年至2016年期间，源**公司及华电华源公司存在商业交易，在项目承接方面亦存在合作。源**公司在其公司的宣传册中也展示了包括华电华源公司在内的企业团队以及华电华源公司取得的资质证书、专利证书等。另外，国*公司曾以“源牌集团”的名义，在2012年至2016年期间多次发布年度工作报告与工作计划等文件，并曾于2016年决定对包括源**公司及华电华源公司部分员工在内的2015年度院优秀员工进行表彰，同时，还曾多次组织源**公司及华电华源公司等公司召开工作会议，王**及源**公司法定代表人叶水泉也曾多次参加。王**的二级建造师临时执业证书变更注册记录显示，2009年11月19日的聘用企业变更为源**公司，2011年8月16日变更为华电华源公司，2015年6月2日变更为源**公司。

2018年9月3日，中国葛洲坝集团有限公司成为华电华源公司的大股东，持股40%。源**公司与华电华源公司之间不存在相互投资持股关系，现有包括王**及施舜天在内的共同股东八人，共持有源**公司占比5.82544%的股权，以及华电华源占比11%的股权。在经营范围方面，两家公司在生产空调与建筑节能产品、楼宇自动化控制产品、新能源产品，服务节能环保工程、自动控制工程、热力供应工程，批发、零售空调与建筑节能产品，楼宇自动化控制产品，新能源产品，计量仪表等领域存在重叠。

王**自2000年12月起就职于华电华源公司，于2009年10月入职源**公司处。王**持有源**公司0.81%的股权。2013年2月6日，华电华源公司曾向王**颁发《股权证》，载明王**持有其公司4.92万股股份。王**、源**公司于2011年11月30日签订《全日制劳动合同》一份，约定王**从事服务公司总经理工作，劳动期限为无固定期限等。双方于2016年4月25日签订《员工竞业限制协议》，主要约定：王**任职岗位为服务分公司负责人；王**承担保密义务的范围包括技术方案、设计要求、服务内容、工程设计等技术信息以及客户名单、营销计划、采购资料、定价政策等经营信息等；王**承诺其在源**公司任职期间及离职后二年以内，非经源**公司事先书面同意，不在与源**公司生产、经营同类产品或提供同类服务的其他企业、事业单位、社会团体内担任任何职务，包括股东、合伙人、员工等；王**承诺，在离职前后，不得抢夺源**公司客户，或引诱源**公司其他员工离职，损害源**公司合法权益；源**公司在与王**解除或终止劳动合同后的竞业限制期限内支付王**费用，按月支付，每月2000-5000元，源**公司若没有支付经济补偿金，则竞业限制协议不具有法律效力；竞业限制人员若违反协议，源**公司停止按月支付经济补偿，竞业限制人员须承担违约责任，一次性向源**公司支付违约金30万元；因为竞业限制人员违约造成公司损失的，还应承担违约损害赔偿责任等等。2017年1月10日，源**公司聘任王**为系统业务总经理（享受副总经理待遇），免去其服务总监与服务分公司总经理职务。之后，因王**提出离职，王**、源**公司的劳动关系于2019年1月2日解除。离职时，王**在源**公司处尚有5164元奖金及报销款101733.7元未发。当月，王**入职华电华源公司，并在微信朋友圈展示了其参加华电华源公司活动的照片。

2019年1月30日，源**公司发布监事离职公告，称王**因个人原因，自2019年1月29日起不再担任监事会主席，对公司日常生产、经营不会产生不利影响等。

2019年3月26日，源**公司向王**补发了1-2月份的竞业限制补偿金各5000元，之后按月发放补偿金5000元至2019年10月。源**公司提交的银行付款回单显示，上述资金的用途为“竞业限制补偿金”；王**提交的中国银行信用卡账单交易描述该款项内容为“信用卡还款CHN”。

在2017年至2018年期间，源**公司曾承包案外人国网浙江省电力公司丽水供电公司及河南平芝高压开关有限公司的空调维护的工程，根据2018年12月10日及2019年4月12日的公示信息，上述项目的中标人均为华电华源公司。此外，2019年后，源**公司和华电华源公司曾独立参与多个项目的投标竞争。其中，在成都天府国际机场供冷供热工程供冷供热站水蓄冷设备采购项目的评标结果公示阶段，华电华源公司曾对包括作为第一名中标候选人的源**公司在内的多家公司提出质疑，后该项目经重新招标，源**公司在第二次评标结果中位列第二名。

2019年3月29日，源**公司向杭州市西湖区劳动人事争议仲裁委员会提请仲裁，要求王**立即停止违反竞业限制的行为并继续履行《员工竞业限制协议》约定的竞业限制义务和保密义务，以及支付竞业限制违约金30万元。该仲裁委于2019年10月17日作出仲裁裁决后，王**对裁决结果不服，于2019年11月1日向原审法院提起诉讼，请求：1、确认王**入职华电华源公司不违反竞业限制义务；2、判令王**无需向源**公司支付竞业限制协议违约金10万元；3、本案诉讼费用由源**公司承担。

原审法院另查明，王**2018年度月平均工资为17374元。

原审法院认为，本案争议焦点是王**是否违反竞业限制义务。竞业限制，是指用人单位以支付经济补偿金为对价，与本单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的劳动者在劳动合同或者保密协议中约定，在劳动合同解除或终止后一定期限内，负有保密义务的劳动者不得到与本单位生产或经营同类产品、从事同类业务有竞争关系的其他用人单位任职，也不得自己生产或者经营同类产品，从事同类业务。其实质是用人单位商业秘密保护与劳动者自由择业权利之间的利益平衡。本案中，首先，从王**、源**公司签订的《员工竞业限制协议》的效力看，该协议系双方真实的意思表示，双方对保密义务的范围、竞业限制的期限、经济补偿金及违约责任作了明确约定，并不违反法律或行政法规的禁止性规定，应属合法有效，双方均应按约履行。虽然，王**的工作岗位在2017年由服务总监与服务分公司总经理变为系统业务总经理，但依然属于接触或可能接触源**公司商业秘密的劳动者，其具体岗位的调动不影响竞业限制协议的效力。在王**离职后的三个月内，源**公司已向王**补发并按月支付经济补偿金5000元至2019年10月，双方并未解除或终止竞业限制协议，该协议对王**依然具有约束力。源**公司在离职证明或离职公告中未对王**的竞业限制义务进行重申，并不影响协议的效力。

其次，从王**先后任职的源**公司与华电华源公司之间的关系看，源**公司虽然系在华电华源公司基础上成立，其在成立后至2016年期间，与华电华源公司存在部分小股东交叉持股，叶水泉兼任两家公司法定代表人，以及以“源牌集团”名义对外宣传、制定经营计划等情况，但两家公司不存在相互投资持股关系，属于独立的企业法人，在经营范围上存在重叠。并且，在2018年中国葛洲坝集团有限公司通过并购方式成为华电华源公司大股东后，两家公司在对外经营时存在直接的商业竞争关系。根据《反不正当竞争法》第九条第四款的规定，商业秘密是指不为公众所知悉、具有商业价值并经权利人采取相应保密措施的技术信息、经营信息等商业信息。本院认为，商业秘密会随着企业经营发展而不断产生，虽然两公司在对外合作及公司管理方面曾存在较密切的联系，可能共享部分商业秘密，但这不足以证明两公司间的全部技术信息和经营信息均互通有无而不存在商业秘密。王**于2019年1月2日离职，其竞业限制义务所对应的竞争性企业应以离职时是否与源**公司具有竞争关系为条件，而华电华源公司在王**离职时与源**公司存在竞争关系，应属于竞业限制的范围。

再次，虽然王**在源**公司处任职期间持有了华电华源公司少量股份，源**公司对此未曾提出异议，但这只能视为源**公司同意了该次持股行为本身，不能必然推定源**公司事先同意了王**在华电华源公司就职或者将华电华源公司排除在竞业限制的范围之外。综上，本院认为，王**在与源**公司解除劳动关系后进入了与源**公司经营同类业务且与源**公司具有竞争关系的华电华源公司工作，违反了竞业限制义务。

关于王**的违约责任，根据《中华人民共和国劳动合同法》第二十四条第二款的规定，竞业限制的期限应当自劳动合同解除或者终止后起算，即2019年1月2日起算。源**公司认为王**的竞业限制期限应从本案判决生效之日起算，并无法律依据，本院不予支持。根据《中华人民共和国劳动合同法》第二十三条第二款的规定，劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金，故王**应向源**公司支付违约金。考虑到本案的具体情况，即源**公司与华电华源公司在2018年前在对外合作及经营管理方面曾存在较密切的联系，且王**同时持有两家公司的股份，在源**公司处任职前便就职于华电华源公司，王**对华电华源公司是否属于竞业限制范围可能存在理解上的偏差。同时，源**公司并无充分证据证明其遭受的实际损失，源**公司虽曾投标失败，但招投标的结果主要取决于企业竞争力等因素，与王**进入华电华源公司工作并无必然关联。故本院认为，源**公司要求王**按照约定赔付违约金300000元，数额明显过高。本院根据源**公司每月支付的经济补偿金数额及王**的月工资收入，酌情将违约金调整为100000元。

综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第二十三条、第二十四条，以及《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第八条、第十条之约定，判决如下：一、王**立即停止违反竞业限制的行为，并按照《员工竞业限制协议》的约定，履行保密及竞业限制义务至其离职后两年期满（即2021年1月1日止）；二、王**于判决生效之日起30日内支付杭州**股份有限公司竞业限制违约金100000元；三、驳回王**的诉讼请求；四、驳回杭州**股份有限公司对王**的其他请求。本案免收案件受理费。

宣判后，上诉人王**不服，向本院提起上诉称：一、原判决存在认定事实错误。（一）原判决认定事实逻辑关系偏差，使事实认定存在错误。三公司间关系是确定本案性质的基础，原判决在认定源**公司、华电华源公司、国*公司三者之间关系上存在事实认定错误。王**提供的多份证据证明源**公司是原华电华源公司自动化事业部组建而来，且该部的全体员工、研究能力、项目管理能力、工程业绩和相应债权债务均由源**公司承继。原判决从股东人员组成结构认定二公司承继与设立之间的关系，存在认定事实的逻辑关系错误。股东人员组成结构仅可以证明三公司实际控制人一致，该时期内源**公司、国*公司、华电华源公司以及华电华源公司母公司的实际控制人均为源**公司现实际控制人叶水泉。并不能据此认定源**公司由国*公司设立，故原判决中认定源**公司系在原华电华源公司自动化事业部基础上由国*公司及其他数十位自然人股东出资设立，存在逻辑关系偏差，认定事实错误。（二）原判决片面独立的认定各公司间关系，未根据全面的客观事实对华电华源公司与源**公司之间的关系予以认定。首先，源**公司与华电华源公司不是正常的商业交易及合作关系，而是由于公司实际控制人一致导致的高度混同关系。源**公司与华电华源公司长期由“源牌集团”统一管理，两公司在对财务审计、项目承接与实施、对外宣传、劳动用工、公司规章制度、评奖评优、技术研发等方面的全方位管理均由“源牌集团”进行。“源牌集团”系以国*公司为实体基础对集团内部各公司进行实际的经营管理。原判决仅将两公司关系认定为商业交易及合作关系，存在片面认定案件事实的错误。其次，虽然从源**公司与华电华源公司的工商登记上看，双方不存在相互投资持股关系，但结合两公司设立的历史渊源、“源牌集团”实际控制事实、员工的混同、股东交叉持股情况、主要高级管理人员组成情况以及两公司间存在大量隐名交叉持股等情况，应当全面综合认定双方存在混同的高度盖然性。原判决孤立的逐个认定事实，忽略事实的客观联系性，存在认定事实错误。再次，从主观方面，基于两公司高度混同的特殊紧密关系，王**作为华电华源公司员工，根据工作需要被安排至源**公司处工作，王**在与源**公司劳动合同期间多次因工作及项目原因变更执业证注册公司。在王**及身边人认识上均认为两公司系同一家，王**根本无法认识到重新回原单位工作将构成竞业限制。从客观方面，因2018年末中国葛洲坝集团有限公司入股华电华源公司，源**公司与华电华源公司间开始从员工、固定资产、经营管理、业务项目、股东等全方面的逐步分离的过程。在此期间，两公司原混同的员工对未来的工作单位均自由选择。在两公司高度混同的特殊关系下，王**作为在两公司间己工作20年的老员工自由选择原单位工作是其正当权利。因此，基于两公司的特殊关系，王**作为两公司的老员工未向源**公司隐瞒回归华电华源公司的事实，多次向叶水泉及其他董事会成员坦诚恳谈去向，且叶水泉等从未提示过竞业限制的事实。王**选择原单位工作，存在无法预见违反竞业限制义务的事实。原判决片面的根据王**离职、入职事实，忽略两公司紧密关系及王**工作及执业经历，否定了王**具有选择原单位的权利，存在认定事实错误。最后，基于两公司特殊关系，2013年王**与源**公司劳动关系存续期间，执业证注册在华电华源公司处，同时应源**公司安排持有华电华源公司股权，成为隐名股东，代持股协议由源**公司安排时任办公室主任许国文集体保管。作为股东有义务维护公司权益，源**公司安排王**持股并安排王**实际在华电华源公司注册执业时，已经对王**所持有的商业秘密进行了处分。同时，基于特殊关系已将华电华源公司排除在竞业限制范围之外。原判决仅根据王**在华电华源公司占股比例，否定源**公司安排王**成为华电华源公司股东，并将华电华源公司排除在竞业限制范围之外的事实。原判决忽视了王**劳动关系存续状态、执业情况、两公司关系、王**成为华电华源公司股东的原因以及成为隐名股东的事实情况。原判决片面的根据持股数量否定源**公司明知两公司高度混同导致信息高度共享、王**在两公司均持股且同时工作执业、王**离职前华电华源公司与源**公司之间不存在商业秘密且不在竞业限制范围之内的事实。二、原判决存在遗漏案件事实的情形。首先，在源**公司与华电华源公司是否存在竞争关系上，原判决存在认定事实错误。源**公司在一审中主张2018投标项目被华电华源公司抢走，但是根据证据显示多个项目均因源**公司未参与投标而失去，非因华电华源公司竞争而失去项目，原判决未对该事实进行认定，存在认定事实错误。最后，基于两公司的特殊历史渊源，王**在2019年l月入职华电华源公司前，两公司未存在竞争关系，而是属于高度混同的关系。2019年华电华源公司对项目投标造假行为的实名举报，并非针对源**公司，举报的范围是多家参投公司。华电华源公司以合法方式维护投标活动的公平性是其作为法人主体在商业活动中积极守法的体现，不存在恶意竞争、从中获利的情形。原判决未对举报性质进行认定，系认定事实错误。综上所述，基于两公司的特殊紧密关系及王**的工作执业经历，王**无法预见竞业限制义务，原判决存在事实认定错误，故提起上诉，请求：l、撤销杭州市西湖区人民法院（2019）浙0106民初9525号民事判决书；2、依法改判并支持王**诉讼请求或者发回原一审法院重新审理；3、本案的一审、二审诉讼费用全部由源**公司承担。

源**公司发表答辩意见称：一、一审事实认定清楚、全面。王**是源**公司的前员工。双方于2016年4月25日签订竞业限制协议，约定任职期间及之后两年内，不得到与源**公司有同种业务类型的有竞争关系的其他单位工作或自己创业相同的业务，包括任职股东、员工等。现王**到华电华源公司上班，而华电华源公司与源**公司存在相同的业务，王**违反了竞业限制规定应当承担相应的责任。二、王**在上诉状中所提到的几个问题均不符合事实和法律规定。1、源**公司、华电华源公司以及国*公司，三者之间是完全独立的经营主体，不存在同一控制人，更不存在业务混同，同时也不存在受同一控制人叶水泉的控制的情形。2、源**公司和华电华源公司存在业务上的合作是在中国葛洲坝集团有限公司收购之前，但在此后，双方完全变成了竞争关系。即使之前有一部分的业务合作，甚至有小部分的股东持股交叉（该部分小股东没有决策权），也不可能影响到公司的业务，不能因为有小部分股东有交叉情况，就认定两家公司不存在商业秘密，或者说成不存在竞争*关系。3、王**至华电华源公司上班，明知有竞业限制的规定，主观上存在故意。据源**公司调查统计，王**还将源**公司的其他同事带至华电华源公司工作，对源**公司造成极大的损失。三、竞业限制起算时间应当从一审判决生效次日起算，不应该从劳动合同解除之日开始起算。因为从劳动合同解除之日开始起算，竞业限制时长已不多，无实际意义。

二审期间，王**与源牌公司均未提交新的证据材料。

本院经审理查明的事实与原审一致，本院予以确认。另查明，杭州市西湖区劳动人事争议仲裁委员会于2019年10月17日作出浙杭西湖劳人仲案（2019）498号裁决：一、王**按照双方签订的《员工竞业限制协议》约定，履行保密及竞业限制义务至其离职后两年期满（即2021年1月1日）。二、王**支付源**公司竞业限制的违约金100000元。该款项王**应当自裁决生效之日起一个月内一次性付清。

本院认为，王**与源**公司签订的《员工竞业限制协议》系双方真实意思表示，内容未违反法律、法规禁止性规定，合法有效，双方均因按约履行。该协议明确约定“王**承诺其在源**公司任职期间及离职后二年以内，非经源**公司事先书面同意，不在与源**公司生产、经营同类产品或提供同类服务的其他企业、事业单位、社会团体内担任任何职务，包括股东、合伙人、员工等”。王**于2019年1月2日与源**公司解除劳动关系后入职华电华源公司，两家公司在经营范围上存在高度重叠。王**称，源**公司系在华电华源公司基础上成立，且两家公司之间存在部分小股东交叉持股的情形，且实际控制人均相同，因此其从源**公司离职后入职华电华源公司并未违反竞业限制的约定。但华电华源公司与源**公司系两个独立的法人，且不存在相互持股的情形，源**公司的法定代表人为叶水泉，华电华源公司的法定代表人于2010年11月19日由叶水泉变更为陈永林，该公司现法定代表人为罗鸿涛，2018年9月3日中国葛洲坝集团有限公司成为华电华源大股东，故王**称两家公司实际控制人相同与事实不符，且无证据证明。王**主张两家公司之间存在高度混同以及信息共享的情形，亦无证据证明，原审法院不予支持并无不当。综上，王**的上诉理由均不成立。在源**公司向王**发放了《员工竞业限制协议》所约定的经济补偿金后，王**于离职当月入职华电华源公司的行为，违法了《员工竞业限制协议》中竞业限制条款的约定，原审判决王**立即停止该行为，并按照《员工竞业限制协议》约定支付源**公司违约金100000元并无不当。

综上，原审事实查明清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10元，由上诉人王**负担。

本判决为终审判决。

审判长　王　亮

审判员　张一文

审判员　秦海龙

二〇二〇年六月十日

法官助理赵勤

书记员戚依宜