竞业限制期间包括但不限于劳动合同解除或者终止后，用人单位与劳动者就劳动者在职期间的竞业限制义务作出约定的，应属有效。

浙江省杭州市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2020)浙01民终***号

上诉人（原审被告）：杭州**软件有限公司

被上诉人（原审原告）：王**，男，1986年7月16日出生，汉族，住浙江省遂昌县。

上诉人杭州**软件有限公司（以下简称全**公司）因与被上诉人王**竞业限制纠纷一案，不服杭州市拱墅区人民法院（2018）浙0105民初**号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月17日受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法由审判员李骏适用普通程序独任审理。后因案情复杂，依法转为合议庭进行审理，于2020年6月18日公开开庭进行了审理。王**的委托诉讼代理人，全**公司的委托诉讼代理人到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原审判决认定：王**于2009年7月1日入职全**公司工作，从事技术研发工作，后于2012年转为从事销售工作。双方最后一份劳动合同于2015年5月7日签订。该劳动合同约定：劳动合同期限自2015年3月9日至2018年3月8日止；王**同意全**公司根据生产（工作）任务的需要，从事区域销售经理岗位工作，工作地点在杭州；王**应按照全**公司要求按时完成任务，达到规定的标准；因工作需要并与王**协商后，全**公司可变更王**工作岗位；等等。

2017年3月，王**和全**公司签订过《竞业限制协议》，双方约定：王**在职期间及不论因何种原因离职后二年内应履行竞业限制义务，不得自营（包括以家属名义办理）、合营或为他人经营与全**公司生产或经营同类产品或提供同类服务的企业，不得到与全**公司生产或经营同列产品或提供同类服务的有竞争关系的其他企业及机构、事业单位、社会团体内任职，包括但不限于股东、合伙人、董事、监事、经理、职员、代理人、顾问及兼职等职务；另竞业限制期限内，全**公司应支付王**竞业限制补偿金；王**未履行竞业限制条款的应承担违约责任，向全**公司支付违约金；如全**公司拒绝向王**支付竞业限制补偿金的（无正当理由，延迟支付到期补偿费达到3个月的视为拒绝履行），本协议自行终止；等等。

2018年7月24日全**公司通过电子邮件向王**发出《解除劳动合同通知书》，主要内容为：“王**：依据《劳动合同法》的相关规定，杭州**软件有限公司依法解除此前与您订立的劳动合同。解除您的理由是：1、过失性解除。严重违反公司的规章制度：（1）连续两个月没有参加销售例会（从2018年5月底开始），也没有请假报备；（2）连续旷工超过5天以上，按照公司规定：连续旷工超过4天（含4天）以上者公司可以给予辞退。2、非过失性解除。今年5月和6月的OKR考核不合格（未提交相关表格），按照公司今年定的OKR制度，其中连续两个月考核不合格的公司有权解除劳动合同。您的劳动合同于通知之日起进行解除，请按照公司规定办理离职手续，离职后公司将按竞业限制条款等相关协议来处理后续事宜。如通知之日起15天内没有有效回复，即按自动辞职处理！”次日起，王**未再到全**公司处提供劳动。

2018年9月21日，全**公司为与王**劳动争议一案向拱墅区劳动仲裁委申请仲裁，请求为：王**支付竞业限制违约金249998.4元；王**继续履行竞业限制义务。该仲裁委于2018年11月2日作出浙杭拱墅劳人仲案［2018］746号仲裁裁决书，裁决王**继续履行竞业限制义务；驳回全**公司的其他仲裁请求。王**和全**公司均不服仲裁裁决，诉至原审法院。

王**的诉讼请求为：1、解除王**与全**公司签订的《竞业限制协议》，王**不再履行竞业限制义务；2、本案诉讼费用由全**公司承担。

全**公司的诉讼请求为：1、王**支付全**公司竞业限制违约金人民币249998.4元；2、王**切实履行竞业限制义务，停止经营任何与全**公司有竞争业务关系的公司；3、本案诉讼费用由王**负担。

原审法院认为：《劳动合同法》第二十四条规定，竞业限制的人员限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员。王**系全**公司的技术、销售人员，直接掌握全**公司的产品情况及销售价格，应属于负有保密义务的人员，且双方也已经签订了《竞业限制协议》。因此，王**的确负有竞业限制的义务。虽然双方对《竞业限制协议》当中的有关限制地域、补偿金额以及王**是否要提交相关证明的内容存在争议。但全**公司主张的王**违反竞业限制的行为，即王**作为杭州优嘉智能科技有限公司（以下简称优嘉公司）的授权委托人跟进、落实了所有投标及项目实施工作一事，并未提供充分有效的证据予以证明。全**公司提交的《授权委托书》，系复印件，且即使该《授权委托书》系真实，也不足以证明王**作为优嘉公司的授权委托人跟进、落实了所有投标及项目实施工作。且该事件发生在王**在职期间，并非离职后，因此，全**公司主张的王**的违约行为发生在劳动合同关系存续期间。然即使按照全**公司提交的《竞业限制协议》，也并未约定王**在职期间违反竞业限制条款时应当向全**公司支付违约金。而全**公司并未提供证据证明王**在离职后存在违反竞业限制义务的行为。因此，全**公司要求王**支付其竞业限制违约金249998.4元以及停止经营任何与其有竞争业务关系的公司的请求，缺乏事实依据，原审法院不予支持。

《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(四)》第八条的规定：“当事人在劳动合同或者保密协议中约定了竞业限制和经济补偿，劳动合同解除或者终止后，因用人单位的原因导致三个月未支付经济补偿，劳动者请求解除竞业限制约定的，人民法院应予支持。”因此，在全**公司与王**于2018年7月25日起解除劳动合同后，全**公司直至今日仍未向王**支付过经济补偿金的情形下，王**有权要求解除竞业限制约定。因此，王**要求解除与全**公司签订的《竞业限制协议》的理由成立；《竞业限制协议》解除后，王**当然不再履行竞业限制义务，故对全**公司要求王**继续履行竞业限制义务的诉请，原审法院不予支持。

综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第二十三条、第二十四条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(四)》第八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，原审法院于2019年12月27日判决：一、解除王**与全**公司签订的《竞业限制协议》，王**不再履行竞业限制义务。二、驳回全**公司的诉讼请求。案件受理费减半收取计5元，由全**公司负担。

宣判后，全**公司不服，向本院提起上诉称：一审法院认定事实不清，适用法律错误。一、王**严重违反《竞业限制协议》约定、实施了违反竞业限制义务的行为，一审法院认定“未提供充分有效的证据予以证明”显然属于认定事实不清。（一）王**违反了《竞业限制协议》第一条“不得到有竞争关系的企业任职，包括但不限于股东……”的约定，其在竞争企业担任市场部经理，且该任职情况一直从在职延续到其离职之后，系违反竞业限制义务的行为。《授权委托书》上载明王**系优嘉公司经理，且任职部门是市场部，而优嘉公司与全**公司存在竞争关系，即王**在竞争企业任职市场部经理，且其在该《授权委托书》上签字、提供身份证复印件，另优嘉公司也在该《授权委托书》上盖章并由法定代表人游瑛签字确认，故王**违反了不得到有竞争关系的企业任职的竞业限制义务，该行为系违反竞业限制义务的行为。（二）王**违反了《竞业限制协议》第一条“不得自营（包括以家属名义办理）、合营或为他人经营与甲方生产或经营同类产品或提供同类服务的企业”的约定，代表优嘉公司办理山东建筑大学项目的报价、谈判、签约等相关事宜，签署全部有关的文件、协议、合同，该行为系自营、为他人经营竞争企业的行为，该行为系违反竞业限制义务的行为。（三）一审法院认定“《授权委托书》系复印件，真实性未能核实，且对本案处理结果无实质影响，故不予确认”系认定事实不清。（1）《授权委托书》系由优嘉公司交给山东国大招标有限公司、山东建筑大学，该《授权委托书》原件保存在山东国大招标有限公司，全**公司在本案仲裁阶段向仲裁委申请调取该证据，并从项目招标机构山东国大招标有限公司复印该证据且由山东国大招标有限公司加盖公章，该证据符合证据形式要件，一审法院对该真实性不予认可无事实和法律依据。（2）事实上，全**公司无法也无权取得该《授权委托书》的原件，经全**公司申请仲裁委出具协查函，由全**公司委托的律师调取并加盖招标机构公章的证据都无法认可其真实性，全**公司没有其他途径调取该证据。（3）王**系优嘉公司在山东建筑大学项目的唯一授权代表，根据《授权委托书》该授权无法转让，也不因授权撤销而失效，委托期限自2018年7月18日起为90天。也就是此次项目的报价、谈判、签约等相关事宜只有王**才能实施，且从王**2018年7月报销单及山东建筑大学项目2018年7月18日由优嘉公司中标的实际结果来看，均显示王**的授权委托、实际中标在2018年7月18日，即授权以及中标成交均在同一天，故不可能再由其他人去办理本次项目的报价、谈判、签约等所有项目相关的事宜。二、王**在职期间违反竞业限制条款应当向王**支付违约金，一审法院认定“《竞业限制协议》未约定王**在职期间违反竞业限制条款时应当支付违约金”属于认定事实不清。（一）《竞业限制协议》明确约定了王**在职期间及离职之后应当遵守竞业限制义务，并约定王**违反该协议第一条的，应当承担违约责任。（二）全**公司要求王**就其在职期间违反竞业限制约定的行为承担违约责任，符合相关规定。《浙江省高级人民法院民事审判第一庭、浙江省劳动人事争议仲裁院关于审理劳动争议案件若干问题的解答（三）》的规定：用人单位要求劳动者就其在职期间违反竞业限制约定的行为承担责任的，应当予以支持。竞业限制期间包括但不限于劳动合同解除或者终止后，用人单位与劳动者就劳动者在职期间的竞业限制义务作出约定的，应属有效，故王**在职期间违反竞业限制约定的行为应当承担违约责任。三、王**离职后依然存在违反竞业限制义务的行为，其一直在与全**公司竞争企业优嘉公司担任市场部经理，与在全**公司从事的市场部经理职位一致，故一审法院认定全**公司并未提供证据证明王**在离职后存在违反竞业限制义务的行为明显属于认定事实不清。四、王**实施了违反竞业限制义务的行为，且王**的违约行为一直延续，全**公司暂停支付竞业限制补偿金符合法律规定，一审法院适用法律明显错误。（一）王**至今仍在优嘉公司担任市场部经理，也未停止从事、经营与全**公司有竞争业务的行为，王**代理的政治学院项目、建筑大学项目一直还在实施当中，若在王**实施违约行为时支付竞业限制补偿金，就无法实现竞业限制的目的。全**公司暂停支付补偿金符合法律规定，也属于有正当理由延迟、暂停支付补偿金，不会导致协议终止。（二）按照《竞业限制协议》第一条第2条的约定，王**未向全**公司提交未在竞业限制范围内的企业就职的相关证明，全**公司有权暂停支付竞业限制补偿金，且不影响协议效力，故根据该协议，全**公司暂停支付竞业限制补偿金符合合同约定，并无任何不当之处。综上，王**严重违反《竞业限制协议》约定、实施了违反竞业限制义务的行为，且该违约行为一直持续，严重损害了全**公司的利益，一审法院认定事实不清，适用法律错误，请求撤销原判，并改判王**向全**公司支付竞业限制违约金249998.4元并切实履行竞业限制义务，停止经营任何与全**公司有竞争业务关系的公司；上诉费用由王**承担。

针对全**公司的上诉，王**发表答辩意见称：一、全**公司提起上诉是为了拖延一审判决生效的时间，从而达到既不支付竞业限制补偿金，又要王**履行竞业限制义务的目的。目前，法律规定的两年竞业限制期限还差两个月便已届满，但全**公司至今分文未付竞业限制补偿金。二、王**不管是在职期间还是离职之后，均未实施违反竞业限制义务的行为。1、在职期间。全**公司主张王**在职期间违反竞业限制义务的关键证据，为其提交的《授权委托书》。而在王**与全**公司劳动合同纠纷一案，案号为（2019）浙01民终8649号生效民事判决，对该委托书的真实性予以否认。2、离职之后。王**离职后至今未在企业任职，客观上也就无法向全**公司提供离职后再就业的证明，全**公司上诉称王**离职后一直在优嘉公司就职，以及王**未向全**公司提交未在竞业限制范围内的企业就职的相关证明，与事实不符。三、全**公司解除其与王**签订的劳动合同后，至今未支付过任何竞业限制补偿金，王**要求解除双方签订的《竞业限制协议》，不再继续履行竞业限制义务，具有事实与法律依据。依据最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第八条之规定，王**有权要求解除与全**公司签订的《竞业限制协议》，不再履行竞业限制义务。全**公司要求王**继续履行竞业限制义务，缺乏事实与法律依据。综上，全**公司的上诉请求缺乏事实与法律依据，请求驳回全**公司的全部上诉请求。

二审中，全**公司申请本院向杭州铁路运输法院调取（2019）浙8601民初***号案件的庭审录音录像，拟证明《授权委托书》的真实性。本院依法向杭州铁路运输法院调取了该案的庭审录音录像及庭审笔录。

上述证据经出示，王**发表意见称:对真实性没有异议，对证明对象有异议。在（2019）浙8601民初1495号案件中对案涉《授权委托书》的真实性予以认可，是因为当时王**未到庭，其委托诉讼代理人也没有事先和王**就相关问题进行核实，故对这份证据的真实性王**仍不予认可。全**公司不提供原件，王**的签字和优嘉公司盖章的真实性都无法确认。

二审中，王**向本院提交如下证据材料：拱墅区公安局的《鉴定意见通知书》，拟证明王**一审中提交的《竞业限制协议》是真实的，该协议应予采信。

上述证据经出示，全**公司发表意见称：王**未提交该证据的原件，即便该通知书真实，盖章为同一印章，也系王**偷盖。该《竞业限制协议》中约定的竞业限制的范围为浙江省内，全**公司不予认可；在全**公司提供该证据的原件后，全**公司发表意见称：对证据的真实性没有异议，但里面没有明确涉及附件的内容，无法确认该鉴定意见通知书要说明哪份文件是真实的。

二审中，王**申请本院向拱墅区公安局调取王**提交的《竞业限制协议》的《鉴定文书》，拟证明王**提交的《竞业限制协议》是真实的事实。本院依法向拱墅区公安局祥符派出所调取该《鉴定文书》。

上述证据经出示，全**公司发表意见称：真实性无异议，全**公司确实存在新章和老章，《竞业限制协议》的盖章即使是全**公司的公章，王**提供的《竞业限制协议》与全**公司提供不一致，不予确认。

本院经审查认为，对全**公司申请调取的证据，王**对其真实性没有异议，本院对其真实性予以确认。诉讼代理人的自认视为当事人的自认，故该证据可以达到全**公司的证明目的，《授权委托书》系真实；全**公司对王**提交的《鉴定意见通知书》和王**申请调取的《鉴定文书》的真实性均无异议，本院对其真实性均予以确认，且该两份证据可以证明王**提交的《竞业限制协议》中的印章系真实的。

根据双方当事人的陈述，结合双方提交的证据材料，经本院审理查明的事实与原审法院查明的事实一致外，本院另查明：全**公司（甲方）与王**（乙方）签订一份无落款日期的《竞业限制协议》，约定：一、乙方义务。1、未经甲方同意，乙方不论因何种原因从甲方离职后二年内，在浙江省范围内，不得自营、合营或为他人经营与甲方生产或经营相同产品或提供相同服务的企业，不得到与甲方生产或经营相同产品或提供相同服务的有竞争关系的其他企业及机构、事业单位、社会团体内任职，包括但不限于股东、合伙人、董事、监事、职员、兼职、顾问等……。二、甲方义务。竞业限制期限内，甲方收到乙方以书面形式每月提交的未在竞业限制范围内的企业就职的相关证明后，甲方应当按照竞业限制期限向员工支付竞业限制补偿费，年经济补偿费的金额为员工离开企业单位前一年的年工资收入的三分之二；……补偿费按月支付，每月30日前向乙方支付年工资收入三分之二月平均收入的竞业限制补偿金，补偿金共计24个月。三、违约责任。乙方违反本协议第一条的，应当承担违约责任，除应当全额退还已领取的竞业限制补偿金，并应一次性向甲方支付相当于约定竞业限制补偿金总额双倍的违约金，如给甲方造成的实际损失高于违约金的，按照实际计算损失承担违约责任。四、协议的终止。出现以下情况的本协议自行终止：……;2、甲方拒绝乙方支付竞业限制补偿金的（无正当理由，延迟支付到期补偿费达到3个月的，视为拒绝履行）……。

2017年3月，全**公司（甲）和王**（乙）签订的《竞业限制协议》另约定，甲方应当按照《竞业限制协议》向员工支付竞业限制补偿费（杭州市年经济补偿费的金额为员工离开企业单位前一年的工资总收入的三分之二；……）。双方达成协议，补偿费按月支付，每月30日前向乙方支付4166元的竞业限制补偿金，补偿金共计24个月。乙方违反协议第一条，应当承担违约责任，除应当全额退还已领取的竞业限制补偿金，并应一次性向甲方支付相当于约定竞业限制补偿金总额5倍的违约金……。

案外人优嘉公司向山东国大招标有限公司、山东建筑大学出具《授权委托书》一份，载明优嘉公司现授权委托该公司的王**、经理为该公司本次山东建筑大学消防水压远程监测系统采购、项目编号：SDGD-DY-2018061项目的授权代表，代表该方办理本次报价、谈判、签约等相关事宜，签署全部有关的文件、协议、合同并具有法律效力。委托期限：90天。被授权人签署的所有文件（在授权书有效期内签署的）不因授权撤销而失效。授权代表无权转让委托权。特此授权。本《授权委托书》自2018年7月18日签字生效，特此声明。《授权委托书》下面附有优嘉公司法定代表人游瑛及授权代表王**的身份证复印件。王**在授权代表处签名；优嘉公司在供应商处盖章、游瑛在法定代表人处签名。

优嘉公司的住所地为杭州市临安区（科技大楼）801-07室。

本院于2019年12月17日作出的(2019)浙01民终8649号案件生效判决的“本院认为”中载明：结合全**公司与王**2017年7月至2018年6月的转账记录，认定王**解除合同前12个月每月的标准工资为6500元，同时，双方当事人对已发放2017年提成163054.55元均无异议。经计算，全**公司应支付王**违法解除劳动合同的赔偿金239291元，即（163054.55/2＋6500×12）/12×9×2。

本院认为：王**和全**公司分别提交的《竞业限制协议》均有王**的签名和全**公司的盖章，应为双方当事人的真实意思表示，其内容亦均不违反法律法规的强制性规定，应为合法有效。因王**提交的协议书未填写落款日期，无法确定两份协议签订的时间先后，故两份协议对双方当事人均具有约束力。而上述两份协议对竞业限制的期间、范围和违约金等约定均存在不同。王**提交的《竞业限制协议》约定的竞业限制的期间为离职后二年内，范围为浙江省内；而全**公司提交的《竞业限制协议》约定竞业限制的期间为在职期间及离职后二年内，范围为全国。依据全**公司提交的《授权委托书》所载的内容，王**系案外人优嘉公司经理，于2018年7月18日起接受该公司委托担任山东建筑大学消防水压远程监测系统采购项目的授权代表，代表优嘉公司办理该项目报价、谈判、签约等相关事宜。王**的行为违反了《竞业限制协议》中有关不得到与全**公司生产或经营同类产品或提供同类服务的有竞争关系的其他企业及机构、事业单位、社会团体内任职的约定。《授权委托书》所载明的项目虽在山东省，但优嘉公司的住所地在浙江省内。同时，该份《授权委托书》的委托期限为90天，即自2018年7月18日至2018年10月15日，而全**公司2018年7月24日向王**发出《解除劳动合同通知书》后，双方的劳动关系解除，故王**违反竞业限制的行为从在职期间一直延续到离职之后。因此，依据任一份《竞业限制协议》，王**的行为均违反了约定的竞业限制义务，应承担相应的违约责任。原审法院对此认定不当，本院予以纠正。

关于违约责任，王**提交的《竞业限制协议》约定的违约金为竞业限制补偿金总额的两倍，同时约定年经济补偿金的金额为员工离开企业单位前一年的年工资收入的三分之二，补偿金共计24个月，另依据(2019)浙01民终***号生效判决，王**离职前一年的年工资收入为159527元，据此计算而得的违约金应为425405元；而全**公司提交的《竞业限制协议》约定的违约金为竞业限制补偿金总额的5倍，同时约定补偿金为每月4166元支付24个月，据此计算而得的违约金应为499920元。全**公司要求王**支付竞业限制违约金249998.4元，均未超过上述约定，故对该请求，本院予以支持。

依据两份《竞业限制协议》的约定，如果全**公司无正当理由，延迟支付到期补偿费达3个月的，视为拒绝履行，双方签订的协议自行终止。因全**公司自2018年7月24日解除与王**的劳动关系后，至今未支付过竞业限制补偿金，从《授权委托书》所载的90天授权期限届满至今显然已经超过三个月，而全**公司未提交相应的证据证明其未支付此后的竞业限制补偿金存在正当理由，应当视为双方签订的《竞业限制协议》已经终止。故对王**要求解除与全**公司签订的《竞业限制协议》，不再履行竞业限制义务的主张及全**公司要求王**履行竞业限制义务，停止经营任何与全**公司有竞争业务关系的公司的主张，本院均不予支持。原审法院对此问题处理不当，本院亦予以纠正。

综上，全**公司的上诉部分成立，本院对该部分请求依法予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：

一、撤销杭州市拱墅区人民法院（2018）浙0105民初***号民事判决；

二、王**于本判决生效之日起三十日内支付杭州**软件有限公司竞业限制违约金249998.4元；

三、驳回杭州**软件有限公司的其他诉讼请求；

四、驳回王**的全部诉讼请求。

如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费减半收取5元；二审案件受理费10元，均由王**负担。

本判决为终审判决。

审判长　李　骏

审判员　金瑞芳

审判员　秦海龙

二〇二〇年六月三十日

法官助理徐森燕

书记员戚依宜