虽然竞业限制协议未约定补偿金或者虽然原告未履行支付补偿金的义务，但原被告关于竞业限制的约定并不当然对双方不具有约束力。

湖北省武汉市洪山区人民法院

民 事 判 决 书

（2019）鄂0111民初***号

原告：湖北***有限公司

被告：王***

原告湖北***有限公司与被告王***竞业限制纠纷一案，本院于2019年10月8日立案受理后，依法适用普通程序于2019年12月27日公开开庭进行了审理。原告湖北***有限公司的委托诉讼代理人张帅，被告王***及其委托诉讼代理人到庭参加诉讼。案件审理过程中，当事人申请了调解期限。本案现已审理终结。

原告湖北***有限公司向本院提出诉讼请求：1．判令被告继续履行保密协议及聘用合同中竞业限制条款；2．判令被告向原告支付违反竞业限制、保密协议的赔偿金1000000元；3．判令被告返还原告备用金20000元；4．被告承担本案诉讼费。案件审理过程中，原告撤回了其第一项诉讼请求。

事实和理由：

2017年9月20日，被告入职原告处，双方签订《聘用合同》和《保密协议》。《聘用合同》约定：合同期限自2017年9月20日至2020年9月19日；被告工作岗位为销售经理；被告在合同期内及离职一年内不得向任何人泄露原告的商业、技术秘密及原告所拥有的一切资料，如有违反，被告应赔偿原告损失。《保密协议》约定：被告因各种原因离开公司，自离开公司之日起一年内不得以任何身份任何形式参与与原告同类型、相关或有竞争关系的事务及业务，不得以任何形式任何身份为原告的竞争者提供服务；被告违反协议中的保密义务，应承担违约责任，并支付至少一百万元的违约金。被告入职后任销售经理职务，负责黄冈、鄂州区域大客户关系维护和管理。2018年11月23日，原告将其调整至大客户事业部总监职务，其负责黄冈、鄂州区域全部客户及湖北区域部分大客户关系维护及管理。从2018年12月开始，被告为牟取私利，违反保密协议约定，将原告的客户名单、客户资料、定价策略、合同文本及内部管理架构、运行模式等商业秘密，泄露给包括湖北云隆售电有限公司在内的同行业竞争对手，并在原告任职期间，同时在同行业竞争对手湖北云隆售电有限公司出任营销总监职务，并以该身份于2019年1月公开出席湖北省电力企业服务协会组织的电力体制改革与电力市场化专题会议。原告发现了上述情况，经原告严厉警告和反复劝说后，被告于2019年2月20日从湖北云隆售电有限公司离职，但其不顾与原告所签订的劳动合同期限未届满，执意从原告处离职，并违反竞业禁止约定，加入同行业竞争对手湖北户户通电力有限公司出任总经理职务，恶意泄露和使用原告种种商业秘密，直接导致原告数家客户被湖北户户通电力有限公司抢走，同时被告恶意诱导原告核心业务骨干离职。被告上述侵犯原告商业秘密、违反竞业禁止的行为，造成原告客户流失数家，交易电量损失数亿千瓦时，严重损害原告的合法权益。

被告王***辩称：1．被告与原告签订的《聘用合同》及《保密协议》中竞业限制协议未约定补偿金，被告在2019年1月即离职，与原告口头协议成为原告的独立供应代理商，原告未要求其履行竞业限制协议，亦从未支付任何竞业限制经济补偿金，故双方约定的竞业限制协议并未实际履行。现在因原告超过三个月未向被告支付任何竞业限制补偿金，故请求法院解除双方的竞业限制协议；2．被告任销售经理期间的10000元备用金系提前支取的差旅费，已报销抵扣，而离职后原告支付的10000元系被告帮原告促成合同后，原告支付给被告的交通费，故原告均无需返还；3．被告在任职期间并没有在湖北云隆售电公司工作，原告提供的会议资料上系该公司工作人员与被告接触后，想聘任被告，在被告未同意前，在会议中制作了被告名字的铭牌及名片，但是实际上被告在原告处任职期间并未在其处任职。原告提供的离职证明系虚假证明。原告提供的被告在户户通公司的名片及打款明细，系被告和户户通老总是多年好友，因其他事由所付跑腿费，如被告在户户通任职总经理，也不可能只有2000多元的工资收入，不符合常理。被告未泄露原告商业秘密，原告也未支付其任何竞业限制补偿金，且被告在原告处工作时工资仅每月5000元，原告的诉讼请求导致原被告之间的权利义务严重失衡，请求人民法院予以驳回。

为证明其诉讼请求，原告湖北***有限公司提交了如下证据：

1．原告的工商登记信息、聘用合同、人事任命通知、保密协议、工资表、备用金转账记录，证明：原告的经营范围包含售电服务，电力设备的批发兼零售、安装、维护，电力技术的研发及技术服务，计算机软硬件研发及销售，合同能源管理等；2017年9月20日，被告入职原告处并签订《聘用合同》和《保密协议》，约定了被告的竞业限制和保密义务以及违约责任；原告向被告支付2017年9月至2019年1月期间工资总额共计78235.79元；被告分别于2018年11月29日和2019年3月1日向原告支取了共计20000元的备用金，至今仍未返还。

2．湖北云隆售电有限公司的工商登记信息、会议手册、离职证明，证明：湖北云隆售电有限公司的经营范围包含售电、电力工程、水电安装工程等工程，与原告的经营范围存在高度重合，与原告属于同行业企业；被告在职期间，未经原告许可，擅自在原告的同行业竞争对手湖北云隆售电有限公司出任营销总监职务，并以该身份出席2019年1月召开的电力体制改革与电力市场化专题会议，并于2019年2月20日提出从该公司离职。

3．鄂能源建设[2018]30号湖北省能源局文件、湖北户户通电力有限公司工商登记信息、名片、电力用户与售电公司购售电二方合同、售电公司与电力用户委托代理交易合同、中国光大银行对私活期账户对账单，证明：湖北户户通电力有限公司的经营范围包含售电、合同能源管理、对电力行业的投资，与原告的经营范围完全重合，与原告属于同行业企业；被告违反竞业禁止约定，在原告同行业竞争对手处任总经理职务，恶意泄露和使用原告种种商业秘密，直接导致原告数家客户被湖北户户通电力有限公司抢走。

4．武汉市社会保险参保缴费证明，证明从2019年6月开始，湖北云隆售电有限公司为被告缴纳社会保险，被告再次入职云隆公司，再次违反竞业禁止约定和保密义务。

5．不予受理通知书，证明本案经过仲裁前置程序，原告在起诉期限内起诉。

为证明其抗辩意见，被告王***提交了如下证据：

1．聘用合同2份、建行流水及证人张某的证言，证明原被告未约定竞业限制补偿金，原告发放的工资中未包含竞业限制补偿金，被告离职后也未支付任何竞业限制补偿金。

2．武汉市社会保险参保缴费证明，证明因原告在被告离职后连续三个月未支付竞业限制补偿金，被告于2019年6月入职湖北云隆售电有限公司。

3．售电合同2份，证明被告从原告处离职后，帮原告促成合同，原告支付被告10000元交通费。

4．微信聊天记录截图，证明被告未入职户户通公司。

对当事人无争议的证据，本院予以确认。对原告所举的证据1，被告对工资表真实性有异议，对其余证据真实性无异议，对此，因工资表无被告签字，本院不予采信，该组证据结合本案其他证据，能够证实原被告签订聘用合同和保密协议，原告支付被告工资至2019年1月以及共支付了被告20000元备用金；对证据2，被告虽辩称离职证明为假，但并未举证证明，故本院对该组证据证明目的予以采信；对证据3，除工商登记信息及对账单外，被告均对其余证据真实性有异议，对此，本院对鄂能源建设[2018]30号文件经核实予以采信，对名片及对账单予以采信，但对合同因系复印件且不完整，不予采信；对证据4，与被告所举的证据2一致，可以证明湖北云隆售电有限公司于2019年6月开始为被告缴纳社保。对被告所举的证据1本院予以采信；对证据3，能与原告所举证据1中的备用金转账记录印证，本院予以采信；对证据4，无法证明被告未入职湖北户户通电力有限公司，故本院不予采信。

经本院审理查明：原告于2017年8月21日经工商登记成立，经营范围包括售电服务，电力设备的批发兼零售、安装、维护，电力技术的研发及技术服务，计算机软硬件研发及销售，合同能源管理等等。

2017年9月20日，原被告签订《聘用合同》，约定合同期限自2017年9月20日至2020年9月19日止（2017年12月19日前为试用期），被告担任销售经理，工资每月5000元（其中试用期每月4000元）。另第八条还约定被告离职后一年内不到经营同类业务或具有竞争关系的其他用人单位任职，也不自己以任何形式任何身份参与与原告有竞争关系的同类企业或经营同类业务，如果被告未按此约定执行，原告将追究其法律和经济赔偿责任。被告在合同期内及离职一年内，不能向任何人泄露原告的商业、技术秘密及原告所拥有的一切资料，如有违反，被告应赔偿损失。同日，双方还签订《保密协议》，约定在劳动关系存续期间，被告未经授权，不得泄露原告商业秘密；被告离开公司起一年内不得以任何身份任何形式参与与原告同类型、相关或有竞争关系的事务及业务，不得以任何形式任何身份为原告的竞争者提供服务，不得从事与本公司研究、开发、经营、销售、运营有关的任何工作，原告依法支付竞业禁止费用；被告违反协议应承担违约责任并支付至少1000000元的违约金。

2019年1月，湖北省电力企业服务协会中国电力传媒集团华中分公司《电力体制改革与电力市场化专题讲座》会议资料中参会人员名单显示被告为湖北云隆售电有限公司（以下简称云隆公司）营销总监。原告公司发现后，与被告交涉，被告向原告提交云隆公司于2019年2月20日出具的《离职证明》。

2019年2月25日，原告同意了被告通过钉钉软件发起的借款10000元的申请，该申请载明款项为“一个亿合同交通费”，原告于2019年3月1日转账支付了上述款项。原告对该事实当庭予以确认，并确认2018年11月29日支付给被告的10000元备用金已冲抵。

被告提交的中国建设银行明细显示：原告于2019年3月1日支付了其2019年1月的工资6642.84元，1月15日支付了其2018年12月份工资6642.84元，被告2018年12月份及之前发放的工资均未超过5000元。

2019年5月至7月期间，湖北户户通电力有限公司（以下称户户通公司）向被告支付了多笔转账，其中财务报销3笔共计8863.08元，工资奖金2笔共计7728.62元。云隆公司为被告缴纳了2019年6月至9月社会保险。

2019年9月27日，原告向武汉市洪山区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该委以其请求不符合受理条件为由决定不予受理。

2020年4月23日，原告以被告违约，继续履行保密协议及聘用合同中竞业限制协议已无必要为由，申请撤回其第一项诉讼请求，本院口头裁定予以准许。

另查明，根据湖北省能源局鄂能源建设[2018]30号文件，原告、云隆公司及户户通公司均在湖北省第一批售电企业名单之列。

本院认为，当事人针对自己的诉讼主张所依据的事实应当提供相关证据加以证明，否则应由负有举证责任的一方承担不利后果。用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项。对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制协议，竞业限制的人员限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员。本案中，原被告签订的聘用合同及保密协议系双方当事人真实意思表示，其中关于竞业限制的条款未违反法律、行政法规的强制性规定，应属合法有效，被告岗位为销售经理，符合法律规定的竞业限制人员条件。

首先，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第六条规定：“当事人在劳动合同或者保密协议中约定了竞业限制，但未约定解除或者终止劳动合同后给予劳动者经济补偿，劳动者履行了竞业限制义务，要求用人单位按照劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月平均工资的30%按月支付经济补偿的，人民法院应予支持。”第七条规定：“当事人在劳动合同或者保密协议中约定了竞业限制和经济补偿，当事人解除劳动合同时，除另有约定外，用人单位要求劳动者履行竞业限制义务，或者劳动者履行了竞业限制义务后要求用人单位支付经济补偿的，人民法院应予支持。”第八条规定：“当事人在劳动合同或者保密协议中约定了竞业限制和经济补偿，劳动合同解除或者终止后，因用人单位的原因导致三个月未支付经济补偿，劳动者请求解除竞业限制约定的，人民法院应予支持。”可见，在双方没有另外约定的情况下，原告支付补偿金的义务和被告履行竞业限制的义务在性质上属于同时履行的义务，竞业限制协议未约定补偿金或者原告未履行支付竞业限制补偿金的约定，被告在遵守竞业限制义务后可以自由选择要求原告支付竞业限制补偿金或者要求解除与用人单位的后续竞业限制义务。因此，虽然竞业限制协议未约定补偿金或者虽然原告未履行支付补偿金的义务，但原被告关于竞业限制的约定并不当然对双方不具有约束力。对被告抗辩竞业限制协议实际并未履行以及对其不具有约束力的意见，本院不予采纳。

其次，被告在与原告劳动关系存续期间，即在与原告具有业务竞争关系的云隆公司任职，违反了保密协议约定。该事实有会议手册及云隆公司出具的离职证明佐证，被告虽予否认，但未提交反证予以证明。另社保缴纳证明及中国光大银行流水证明被告在从原告处离职后一年内先后入职与原告有业务竞争关系的云隆公司及户户通公司任职，亦违反了保密协议的约定。被告辩称未在户户通公司任职，但仍未提交反证予以证明。

再次，对于违约金，虽然原被告签订的聘用合同中约定违反协议应当赔偿损失以及保密协议中约定违约金为1000000元，但一方面原告所举的合同既非原件又不完整，无法证明因此遭受的损失数额，另一方面综合原告在劳动关系存续期间支付给被告的工资数额及被告在竞业企业获得的工资数额考量，本院认为原告主张被告支付违约金1000000元的数额过高，对被告抗辩违约金过高导致原被告权利义务失衡的意见，本院予以采纳，因此，为平衡双方权利义务，本院酌定违约金为80000元。

最后，对于备用金，原告已自认被告冲抵了10000元，另10000元作为签订合同的交通费已支付，故对其要求被告返还的主张，本院不予支持。

综上，根据中华人民共和国劳动合同法》第二十三条、第二十四条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百一十四条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第六条、第七条、第八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条之规定，判决如下：

被告王***于本判决生效之日起十日内支付原告湖北***有限公司赔偿金80000元；

驳回原告湖北***有限公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费10元、诉讼保全申请费5000元，由原告湖北***有限公司负担5元及2500元、被告王***负担5元及2500元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖北省武汉市中级人民法院。

审　判　长　　唐培森

人民陪审员　　张　萍

人民陪审员　　陈德平

二〇二〇年五月六日

书　记　员　　黄雨婷