摘要：

判断竞争关系考虑的因素有：1、从业务内容来看，主营业务是否存在明显差别；2、是否存在挤占或者抢占市场的情形。

摘要：竞业限制、竞争关系

编者：许律

浙江省宁波市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）浙02民终**号

裁判日期：2020-4-7

上诉人（原审原告）：宁波**有限公司

被上诉人（原审被告）：吴**

上诉人宁波**有限公司（以下简称赛**公司）因与被上诉人吴**竞业限制纠纷一案，不服宁波市北仑区人民法院（2019）浙0206民初**号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月14日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

赛**公司上诉请求：撤销一审判决第一项、第四项。事实和理由：1.赛**公司起诉是依据《竞业禁止协议》的约定，要求吴**因违反该协议支付违约金300万元，因此本案应为损害公司利益责任纠纷，适用公司法和合同法的相关规定。而一审判决将本案案由确定为竞业限制纠纷，系对法律关系性质认定错误，最终导致适用法律错误。竞业限制与竞业禁止在适用主体方面有所区别，竞业禁止又可分为法定竞业禁止和约定竞业禁止。吴**作为“董事、监事、高级管理人员”，在与赛**公司的劳动关系存续期间违反《竞业禁止协议》的约定，应当按约定赔偿违约金。2.赛**公司起诉要求吴**支付违约金300万元的理由是其违反了《竞业禁止协议》的约定，具体包括三个方面：私自委托他人成立三家与赛**公司有直接或间接竞争关系的公司，或者至少从事了与赛**公司相同或相类似的活动；自2017年9月起，长期迟到、早退、旷工，违反协议中关于“吴**应受雇于赛**公司并将全部个人工作时间服务于赛**公司”的约定；促使员工朱福生、王世杰、杨健的离职，违反协议中关于“不得直接或者间接促使赛**公司任何其他员工解除或终止其与赛**公司的劳动关系”的约定。一审判决抛开双方合法有效的竞业禁止协议约定的上述情形不谈，仅以赛**公司与宁波科瑞博电梯配件有限公司（以下简称科瑞博公司）的主营业务是否构成竞争来判断吴**是否违反竞业禁止协议约定显属错误。根据《竞业禁止协议》的约定，只要吴**从事了与赛**公司相类似的活动即构成违约，而无论是赛**公司提供的证据还是吴**的自认，都能证明吴**确实在从事同行业类似的经营活动，因此完全可以认定其违反竞业禁止协议。3.一审法院未就吴**是否违反《竞业禁止协议》约定的后两种义务进行说理认定，遗漏了与本案直接相关的关键事实的判定。

吴**辩称，从《股权转让协议》与《竞业禁止协议》的具体条款来看，竞业条款的具体落实是在劳动合同关系项下约定的。吴**并未违反竞业限制的相关规定，总经理的工作时间并不是标准工时制，即使不在办公场地也有可能是外出洽谈相关业务，不能以普通员工的考核进行考核。没有直接证据可以证明员工朱福生、王世杰、杨健等人的离职是由吴**造成的，部分人员的离职是由于赛**公司实际控制人邱志伟下令对公司组织架构进行调整导致职务下降造成的。光幕和导靴都是电梯生产过程中不可或缺的产品，对应的客户群体上会有一定重合，但此两种电梯零配件并不是可替代产品，不构成竞争关系。也没有证据证明吴**参与了科瑞博公司的经营管理并导致赛**公司利益受损。请求驳回上诉，维持原判。

【原告请求】

赛**公司向一审法院提出诉讼请求：1.吴**向赛**公司支付违约金300万元；2.吴**承担案件诉讼费。

一审法院认定事实：赛**公司成立于2006年4月3日，注册资本2520万元，经营范围包括电子产品、电器、红外感应器、机械设备、塑料部件、办公设备、电梯配件的制造、加工、批发、零售等。吴**及案外人张燕君原系赛**公司的股东。

宁波瑞合腾捷光电有限公司（以下简称瑞合光电公司）系宁波微科光电股份有限公司的全资子公司。2017年8月15日，宁波微科控股有限公司与吴**及案外人张燕君就赛**公司股权转让达成投资意向书。2017年10月15日，瑞合光电公司出面作为股权受让方与吴**及案外人张燕君就赛**公司股权转让达成股权转让协议。同时，作为股权转让协议的附件二，赛**公司与吴**达成竞业禁止协议，就股权转让后吴**仍作为赛**公司的高级管理人员所负有的竞业禁止义务及违约责任，进行了约定。具体包括：吴**在受雇于赛福特期间以及在中国境内和境外，吴**不得直接地或间接地设立、经营、参与、委托他人经营或受他人委托经营任何与赛福特及/或附属公司有直接或间接竞争关系公司或其他组织，不得直接或间接为竞争者工作、提供财务支持、担保或任何建议，不得直接或间接持有竞争者的任何股份或权益（包括但不限于持有竞争者的股东或合伙人的股份或权益），亦不得直接地或间接地从事任何与赛福特业务相同、相类似的活动。同时，吴**承诺其关联方不会从事与赛福特主营业务构成竞争性的同类型业务，包括但不限于投资、收购、联营、合资、合作、合伙、托管、承包或租赁经营、委托他人经营及接受他人委托经营等；本次交易完成之日起至2022年12月31日，吴**应受雇于赛**公司并将全部个人工作时间和精力服务于赛**公司；在受雇于赛**公司期间以及吴**与赛**公司的劳动关系结束后，在中国法律允许的最大范围内，吴**不得直接或间接促使赛**公司的任何其他公司员工解除或终止其与赛**公司的劳动关系。同时，如吴**违反本协议所规定的义务，应当支付违约金300万元。

科瑞博公司成立于2017年7月13日，注册资本150万元，法定代表人周伟日，经营范围包括电子产品、电器、红外感应器、机械设备、塑料部件、办公设备、电梯配件的制造、加工、批发、零售等。科瑞博公司曾于2017年12月20日将5646.67元以差旅费的名义汇入吴**的银行账户，科瑞博公司的股东乐海英将此支付情况及科瑞博公司的工资表通过QQ邮箱发送给吴**。科瑞博公司股东周某等原系赛**公司员工，科瑞博与客户往来邮件有抄送吴**痕迹，吴**在赛**公司及科瑞博公司均开设有邮箱。

另查明，赛**公司主营业务为电梯光幕产品，科瑞博公司主营业务为电梯导靴产品。科瑞博公司及赛**公司客户部分重叠。

一审法院认为，根据双方诉辩称意见及已查明事实，本案的争议焦点为：一是双方之间是否存在劳动关系及本案是否应中止审理；二是双方之间是否构成竞业；三是吴**行为是否违反了双方签订的竞业禁止条款；四是如竞业成立，则违约责任如何承担。

关于争议焦点一，根据本案已经查明事实，吴**确曾在赛**公司担任总经理，因此一审法院认为，双方存在劳动关系。关于本案是否应当中止审理，无论用人单位和劳动者将竞业限制协议作为劳动合同的一部分或者附件，还是在劳动合同之外另行订立竞业限制协议，竞业限制协议本身都具有一定的独立性。因此本案作为竞业限制纠纷，可独立于劳动纠纷单独审理，并无中止必要。

关于争议焦点二，本案庭前证据交换及庭审中，吴**对其直接或间接参与科瑞博等公司的经营并不认可，根据本案已查明事实及吴**本人的陈述，其确曾为科瑞博公司的成立提供过一定程度的帮助，但其否认参与科瑞博公司的经营，双方对该部分事实存在争议。一审法院认为，赛**公司主张吴**违反竞业限制约定，其主张逻辑上实质为：一方面赛**公司主张吴**实际控制科瑞博等公司，另一方面科瑞博等公司从事的主营业务与赛**公司业务构成竞争。因此一审法院认为，赛**公司与科瑞博公司的主营业务是否构成竞争同样是本案审理的关键。关于该点，庭审中双方对于各自从事的主营业务并无争议，即赛**公司主营电梯光幕产品，案外人科瑞博公司主营电梯导靴产品。关于光幕产品和导靴产品两者是否构成竞业，一审法院认为，虽然该两产品均属电梯零配件，且赛**公司与科瑞博公司在营业范围和客户群体上具有一定重合，但由于两零配件在功能、用途、加工工艺等方面存在明显差别，单纯的两种零配件的加工生产及销售并不存在严格意义上的同行业竞争关系。本案中并无直接证据证明科瑞博等公司从事了挤占赛**公司业务的行为，且将竞争行业范围过于扩大亦不符合劳动合同法关于竞业限制的立法意图。综上，一审法院认为赛**公司与科瑞博公司不存在直接或间接的同行业竞争关系，因此依据双方的竞业限制约定，赛**公司在本案中主张吴**行为构成违反竞业限制约定的诉讼请求缺乏事实依据，难以支持。在此基础上，本案争议三及争议焦点四已无分析认定之必要。

据此，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第二十三条、第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，作出判决：驳回宁波**有限公司的诉讼请求。

二审期间，双方当事人均未向本院提交新的证据。

本院对一审法院认定的事实予以确认。

——·二审·——

本院认为：本案二审争议焦点可以归纳为三个方面，一是涉案协议的法律性质如何界定，二是吴**是否存在违反协议约定的行为，三是赛**公司关于300万元违约金的请求金额是否合理。

关于争议焦点一，双方对涉案协议的法律性质究竟是与劳动合同有关的竞业限制，还是股权转让交易的组成部分，又或者是公司高管的竞业禁止，存在争议。对此本院认为，该协议名称为“竞业禁止协议”，其中第5条明确“本协议视为赛福特与乙方之间劳动合同不可分割的一部分”，第4条明确因协议发生争议“向宁波市北仑区劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁”，从上述内容来看，显然已明确涉案协议为与劳动合同相关的竞业限制协议，应适用劳动合同法关于竞业限制的相关规定。

关于争议焦点二，赛**公司主张吴**存在从事竞争或相近业务、促成他人离职以及迟到、旷工、早退等违反协议约定的情形。现有证据不足以证明赛**公司前员工辞职系由吴**促成，涉案协议中约定的“将全部个人工作时间和精力服务于赛**公司”亦难以进行量化判断，且上述两种情形不属于竞业限制义务范畴，从权利义务平衡以及协议上下文的约定来看，仅以此主张违约金300万元的合理性亦存疑。因此，本案重点在于审查吴**是否存在从事竞争或相近业务的行为。首先，从时间上看，科瑞博公司成立于2017年7月13日，早于瑞合光电公司与吴**签订投资意向书及股权转让协议的时间。其次，从业务内容来看，赛**公司主营的电梯光幕产品与科瑞博公司主营的电梯导靴产品存在明显差别，现有证据不足以认定两者构成同业竞争。最后，从现实后果来看，现有证据亦不能直接证明科瑞博公司挤占或抢占了赛**公司的业务。因此，一审法院认定赛**公司与科瑞博公司不存在直接或间接的同行业竞争关系并无不当，赛**公司主张吴**违反竞业限制协议并要求其支付违约金的请求不能成立。

在前述基础上，对争议焦点三不再展开分析。

综上，赛**公司的上诉请求及理由，缺乏事实和法律依据，均不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

本判决为终审判决。

审判长　　樊瑞娟

审判员　　曹　炜

审判员　　周　娜

二〇二〇年四月七日

书记员　　许玲儿