摘要：

1. 岗位的调动不影响竞业限制协议的效力

2. 竞业限制义务所对应的竞争性企业应以离职时是否与被告具有竞争关系为条件
关键词：竞业限制时间
编者：许律

杭州市西湖区人民法院

民 事 判 决 书

（2019）浙0106民初****号

裁判日期：2020-1-7

原告：王**

被告：杭州****有限公司

原告王**与被告杭州****有限公司竞业限制纠纷一案，本院于2019年11月1日立案后，依法适用简易程序，并公开开庭进行了审理。原告委托诉讼代理人及被告委托诉讼代理人到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告向本院提出诉讼请求：1、确认原告入职杭州华电华源环境工程有限公司（简称华电华源公司）不违反竞业限制义务；2、判令原告无需向被告支付竞业限制协议违约金10万元；3、本案诉讼费用由被告承担。

事实和理由：

被告与华电华源公司同属于源牌集团，长期统一经营管理，不是商业竞争单位，不属于竞业限制范围。原告原本就是华电华源公司的人员，提出离职时便明确是要回到华电华源公司。但自原告提出离职至收到离职证明之日，按照离职流程，被告董事会成员及公司领导在与原告的多次交流谈话中均未提及竞业限制，且原告离职时两家公司尚不存在竞争关系。劳动合同和竞业限制是针对“服务分公司总经理”的岗位约定的，原告已在2017年1月10日被免去该职务，离职时不在该岗位工作已届满2年。被告于2019年1月2日向原告出具的离职证明明确写有原告的个人信息、在职时间、工作职位、离职原因、解除劳动关系等信息，但未载明原告需承担竞业限制义务。截至原告离职之日，根据离职交接清单记载，被告未支付原告奖金5164元、报销款101733.7元。原告的银行流水显示，近期入账记录均为“信用卡还款”，未显示支付单位名称，且显示的支付银行账号也均不相同。目前，原告从被告离职已有10个月，在此期间未收到来自被告支付的竞业限制补偿金。综上所述，原告入职华电华源公司不违反其与被告之间所约定的竞业限制义务，原告未违反竞业限制义务，无需支付竞业限制违约金。为维护原告合法权益，请求法院判如所请。

被告辩称：1、原告违反了竞业限制义务，应当立即停止违约行为。首先，被告于2009年9月27日成立，华电华源公司成立于1994年10月17日。虽然被告成立之初以华电华源自动化事业部为基础所组建，但两公司之间并不存在股权关系，且自2009年成立开始，二者即为两个独立的企业主体，自主经营，自负盈亏。两家公司仅有8位自然人股东存在共同持股，但占被告的股份仅约5%，占华电华源公司的股份为11%。其次，原告先后在两家公司任职，即2009年10月之前任职于华电华源公司，2009年11月至2019年1月任职于被告处，其与华电华源公司已不存在劳动关系，原告应遵守其与被告签订的劳动合同、竞业限制协议等有关劳动关系的约定。原告于2019年1月与华电华源公司形成新的劳动关系，是否违反竞业限制、保密等义务，须根据其与被告之间的有关协议来判断，与其之前是否在华电华源公司任职没有关联性，也不得因此免除其相应义务。再次，两家公司为无关联关系的独立主体，双方之间存在竞争关系。虽然两家公司存在一定渊源，但二者为各自独立的企业，生产和经营同类产品，提供同类服务。且华电华源公司存在抢走被告原有客户的项目、共同竞标等情况。最后，原告违反了竞业限制义务。原告作为被告的原高管人员，双方于2016年4月25日签订竞业限制协议，约定任职期间及离职后二年内不得到与被告有同类业务的有竞争关系的其他单位或自己创建经营同类业务，包括任职股东、员工、顾问等，并非原告所说的针对“服务分公司总经理”。如前所述，原告在华电华源公司任职后存在抢夺被告客户、共同竞标的行为，并在招投标过程中实名投诉被告，导致被告招标失败。原告的行为严重违反了竞业限制协议的约定，给被告造成了巨大损失。另外，原告在签订竞业限制协议后还担任了与被告经营同类业务的山东隆亚节能科技股份有限公司的股东和董事。原告是否为被告股东、离职证明是否载明，均不影响原告的竞业限制义务。2、请求法院判决原告立即停止违反竞业限制行为并继续履行2016年4月25日签订的《员工竞业限制协议》。仲裁裁决原告履行保密及竞业限制义务至其离职后两年期满（2021年1月1日）是不合理的，因为本案还在一审过程中，待本案二审，实际上履行限制义务时间所剩无几，失去了竞业限制的本来意义。因此，限制时间应当自实际停止时开始起算。3、仲裁裁决支付的违约金100000元明显过低，不符合双方的约定，原告应当支付违约金300000元。根据原告的工资、竞业限制补偿金的金额，再加上原告离职到华电华源公司工作给被告造成的实际损失，远远不止300000元。

原告为证明其主张，向本院提交了以下证据材料：

1、《杭州市西湖区劳动人事争议仲裁委员会仲裁裁决书》，证明双方竞业限制纠纷已经过仲裁裁决；

2、《关于杭州源牌环境科技有限公司主营业务的说明》（复印件），证明源牌科技系华电华源工程自动化事业部组建而来；

3、源牌宣传册，证明华电华源公司与被告均属于源牌集团，被告宣传的公司业绩和荣誉均为华电华源公司取得；

4、合同2份，证明两家公司对外宣传即承接业务均一致行动；

5、2018年车辆移交清单（复印件），证明直至2018年年底，被告的法定代表人叶水泉用的都是华电华源公司的车辆；

6、《源牌集团（纪律委员会）审计通知书》（复印件），证明华电华源公司与被告属于同一集团，且接受集团统一管理；

7、工商信息（打印件），证明被告与华电华源公司的自然人股东存在大量交叉持股；

8、华电华源公司企业信用报告（复印件），证明叶水泉在2009年至2010年期间兼任被告与华电华源公司的法定代表人，两家公司不属于商业竞争单位；

9、《内强管理外树形象努力推进源牌集团快速健康发展》等系列文件（打印件），证明被告与华电华源公司均由国电能源院统一领导管理；

10、被告2016年度报告（打印件），证明被告高管都是华电华源公司转入人员，存在大量人员兼任和流动，两家公司之间不存在商业秘密；

11、国电能源环境设计研究院文件，证明同一文件对员工的表彰；

12、社保证明，证明华电华源公司的人员在被告处工作的社保记录，两公司的员工来回反复调整，在管理上及人员使用上存在混同；

13、代持股申明，证明原告持有华电华源公司的股权，由施舜天代持至今，持股期间享受分红，双方代持股协议由被告时任办公室主任的许国文保存；

14、股权证，证明原告自2013年即持有华电华源公司的股权；

15、原告社会保险历年参保证明，证明社保和劳动关系存在交叉；

16、原告的《二级建造师临时执业证书》，证明证书登记记载的聘用单位在2008年4月是华电华源公司，2009年10月变为被告，2011年8月再次变更为华电华源公司，2015年6月变更为被告；

17、被告监事离职报告（复印件），证明原告离职将不会对被告的日常经营产生不利影响；

18、《关于张劲松等同志职务任免的通知》，证明原告岗位已变更与竞业限制约定的岗位不同；

19、中国银行信用卡交易流水明细清单，证明原告银行流水显示的“信用卡还款”为被告支付给原告的奖金及报销款；

20、《员工异动（离职/调动）工作交接表》（打印件），证明截止离职交接时，被告未发放原告奖金5164元；

21、报销清单（打印件），证明截止离职交接时，被告欠原告报销款101733.7元。

被告为证明其抗辩，向本院提交了如下证据材料：

1、劳动合同、员工竞业限制协议，证明2011年11月30日，原、被告建立劳动关系，2016年4月25日，双方约定原告竞业限制期为离职后两年并约定违约责任；

2、离职证明，证明2019年1月2日，原、被告解除劳动关系并办理离职手续；

3、银行付款回单，证明双方劳动关系解除后，被告依照竞业限制协议为原告支付竞业限制补偿金，已支付至10月份；

4、工资表，证明原告2018年1月至12月工资情况，其中基本工资7350元，平均工资17374元；

5、原告微信朋友圈截图、公证书、被告营业执照、华电华源公司营业执照信息，证明原告离职后一个月内即就职于华电华源公司，华电华源公司与被告生产经营同类产品且具有商业竞争关系；

6、情况说明、工商登记信息，证明被告与华电华源公司股东交叉情况，但不代表双方不存在竞争关系；

7、建筑物及附属设施维修维护合同（打印件）；

8、招标结果公示（打印件）；

证据7-8证明华电华源公司将被告客户浙江省电力公司丽水供电公司中央空调项目抢走；

9、中央空调控制系统维护保养合同（打印件）；

10、河南平芝中央空调系统维护项目二次成交人公告（打印件）；

证据9-10证明华电华源公司将被告客户河南平芝中央空调系统维保项目抢走；

11、成都天府国际机场供冷供热工程供冷供热站水蓄冷设备采购项目评估结果公示（打印件）；

12、异议质疑书、业主重新招标告知函（打印件）；

证据11-12证明华电华源公司与被告竞标过程中实名投诉被告，导致被告投标失败，损失巨大；

13、合肥滨湖云谷学校供能站设备采购及安装项目招标公示（打印件），证明华电华源公司与被告竞标该项目；

14、前海深港合作区域集中供冷项目用户端自控系统供货及集成服务采购项目中标公示（打印件），证明华电华源公司与被告竞标统一项目。

上述证据经庭审质证，对于当事人无异议的证据，本院对其真实性亦予以确认并在卷佐证，对其证明力在本院认为部分再行阐述。对于当事人有异议的证据，本院认证如下：1、原告提交的证据4合同2份，均系加盖了合同主体印章的原件，本院对其真实性予以确认；2、原告提交的证据5车辆移交清单，系复印件，本院对其真实性不予确认；3、原告提交的证据13代持股申明，系案外人施舜天出具的证言，在其未出庭作证且被告持有异议的情况下，本院对其证言内容的真实性不予确认；4、原告提交的证据16二级建造师临时执业证书，系原件，本院对其真实性予以确认；5、被告提交的证据6情况说明，应属于被告方的陈述，可以与工商登记信息及其他证据材料相互印证，本院予以采信。

根据上述确认有效的证据以及双方当事人的庭审陈述，本院认定事实如下：

华电华源公司于1994年10月7日设立。被告系于2009年9月27日在原华电华源公司自动化事业部基础上由杭州国电能源环境设计研究院有限公司（以下简称国电公司）及其他数十位自然人股东出资设立。被告原名为“杭州源牌环境科技有限公司”，于2016年7月12日变更为现名称。被告与华电华源公司曾于2009年9月28日共同出具说明称，原华电华源公司自动化事业部全体员工、研究能力、项目管理能力、工程业绩和相应债权债务均由被告承担。两家公司于2009年11月12日曾共同申明，因华电华源公司改制，原华电华源公司技术服务中心的业务转入被告，其业务范围、组织机构、服务质量等保持不变。在2009年至2010年期间，被告法定代表人叶水泉也曾兼任华电华源公司的法定代表人。在2009年至2019年期间，有部分员工在被告、华电华源公司及国电公司之间交替任职。在2010年至2016年期间，被告及华电华源公司存在商业交易，在项目承接方面亦存在合作。被告在其公司的宣传册中也展示了包括华电华源公司在内的企业团队以及华电华源公司取得的资质证书、专利证书等。另外，国电公司曾以“源牌集团”的名义，在2012年至2016年期间多次发布年度工作报告与工作计划等文件，并曾于2016年决定对包括被告及华电华源公司部分员工在内的2015年度院优秀员工进行表彰，同时，还曾多次组织被告及华电华源公司等公司召开工作会议，原告及被告法定代表人叶水泉也曾多次参加。原告的二级建造师临时执业证书变更注册记录显示，2009年11月19日的聘用企业变更为被告，2011年8月16日变更为华电华源公司，2015年6月2日变更为被告。

2018年9月3日，中国葛洲坝集团有限公司成为华电华源公司的大股东，持股40%。被告与华电华源公司之间不存在相互投资持股关系，现有包括原告及施舜天在内的共同股东八人，共持有被告占比5.82544%的股权，以及华电华源占比11%的股权。在经营范围方面，两家公司在生产空调与建筑节能产品、楼宇自动化控制产品、新能源产品，服务节能环保工程、自动控制工程、热力供应工程，批发、零售空调与建筑节能产品，楼宇自动化控制产品，新能源产品，计量仪表等领域存在重叠。

原告自2000年12月起就职于华电华源公司，于2009年10月入职被告处。原告持有被告0.81%的股权。2013年2月6日，华电华源公司曾向原告颁发《股权证》，载明原告持有其公司4.92万股股份。原、被告于2011年11月30日签订《全日制劳动合同》一份，约定原告从事服务公司总经理工作，劳动期限为无固定期限等。双方于2016年4月25日签订《员工竞业限制协议》，主要约定：原告任职岗位为服务分公司负责人；原告承担保密义务的范围包括技术方案、设计要求、服务内容、工程设计等技术信息以及客户名单、营销计划、采购资料、定价政策等经营信息等；原告承诺其在被告任职期间及离职后二年以内，非经被告事先书面同意，不在与被告生产、经营同类产品或提供同类服务的其他企业、事业单位、社会团体内担任任何职务，包括股东、合伙人、员工等；原告承诺，在离职前后，不得抢夺被告客户，或引诱被告其他员工离职，损害被告合法权益；被告在与原告解除或终止劳动合同后的竞业限制期限内支付原告费用，按月支付，每月2000-5000元，被告若没有支付经济补偿金，则竞业限制协议不具有法律效力；竞业限制人员若违反协议，被告停止按月支付经济补偿，竞业限制人员须承担违约责任，一次性向被告支付违约金30万元；因为竞业限制人员违约造成公司损失的，还应承担违约损害赔偿责任等等。2017年1月10日，被告聘任原告为系统业务总经理（享受副总经理待遇），免去其服务总监与服务分公司总经理职务。之后，因原告提出离职，原、被告的劳动关系于2019年1月2日解除。离职时，原告在被告处尚有5164元奖金及报销款101733.7元未发。当月，原告入职华电华源公司，并在微信朋友圈展示了其参加华电华源公司活动的照片。

2019年1月30日，被告发布监事离职公告，称原告因个人原因，自2019年1月29日起不再担任监事会主席，对公司日常生产、经营不会产生不利影响等。

2019年3月26日，被告向原告补发了1-2月份的竞业限制补偿金各5000元，之后按月发放补偿金5000元至2019年10月。被告提交的银行付款回单显示，上述资金的用途为“竞业限制补偿金”；原告提交的中国银行信用卡账单交易描述该款项内容为“信用卡还款CHN”。

在2017年至2018年期间，被告曾承包案外人国网浙江省电力公司丽水供电公司及河南平芝高压开关有限公司的空调维护的工程，根据2018年12月10日及2019年4月12日的公示信息，上述项目的中标人均为华电华源公司。此外，2019年后，被告和华电华源公司曾独立参与多个项目的投标竞争。其中，在成都天府国际机场供冷供热工程供冷供热站水蓄冷设备采购项目的评标结果公示阶段，华电华源公司曾对包括作为第一名中标候选人的被告在内的多家公司提出质疑，后该项目经重新招标，被告在第二次评标结果中位列第二名。

2019年3月29日，被告向杭州市西湖区劳动人事争议仲裁委员会提请仲裁，要求王**立即停止违反竞业限制的行为并继续履行《员工竞业限制协议》约定的竞业限制义务和保密义务，以及支付竞业限制违约金30万元。该仲裁委于2019年10月17日作出仲裁裁决后，王**对裁决结果不服，于2019年11月1日向本院提起本案诉讼。

另查明，原告2018年度月平均工资为17374元。

本院认为，本案争议焦点是原告是否违反竞业限制义务。竞业限制，是指用人单位以支付经济补偿金为对价，与本单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的劳动者在劳动合同或者保密协议中约定，在劳动合同解除或终止后一定期限内，负有保密义务的劳动者不得到与本单位生产或经营同类产品、从事同类业务有竞争关系的其他用人单位任职，也不得自己生产或者经营同类产品，从事同类业务。其实质是用人单位商业秘密保护与劳动者自由择业权利之间的利益平衡。本案中，首先，从原、被告签订的《员工竞业限制协议》的效力看，该协议系双方真实的意思表示，双方对保密义务的范围、竞业限制的期限、经济补偿金及违约责任作了明确约定，并不违反法律或行政法规的禁止性规定，应属合法有效，双方均应按约履行。虽然，原告的工作岗位在2017年由服务总监与服务分公司总经理变为系统业务总经理，但依然属于接触或可能接触被告商业秘密的劳动者，其具体岗位的调动不影响竞业限制协议的效力。在原告离职后的三个月内，被告已向原告补发并按月支付经济补偿金5000元至2019年10月，双方并未解除或终止竞业限制协议，该协议对原告依然具有约束力。被告在离职证明或离职公告中未对原告的竞业限制义务进行重申，并不影响协议的效力。

其次，从原告先后任职的被告与华电华源公司之间的关系看，被告虽然系在华电华源公司基础上成立，其在成立后至2016年期间，与华电华源公司存在部分小股东交叉持股，叶水泉兼任两家公司法定代表人，以及以“源牌集团”名义对外宣传、制定经营计划等情况，但两家公司不存在相互投资持股关系，属于独立的企业法人，在经营范围上存在重叠。并且，在2018年中国葛洲坝集团有限公司通过并购方式成为华电华源公司大股东后，两家公司在对外经营时存在直接的商业竞争关系。根据《反不正当竞争法》第九条第四款的规定，商业秘密是指不为公众所知悉、具有商业价值并经权利人采取相应保密措施的技术信息、经营信息等商业信息。本院认为，商业秘密会随着企业经营发展而不断产生，虽然两公司在对外合作及公司管理方面曾存在较密切的联系，可能共享部分商业秘密，但这不足以证明两公司间的全部技术信息和经营信息均互通有无而不存在商业秘密。原告于2019年1月2日离职，其竞业限制义务所对应的竞争性企业应以离职时是否与被告具有竞争关系为条件，而华电华源公司在原告离职时与被告存在竞争关系，应属于竞业限制的范围。

再次，虽然原告在被告处任职期间持有了华电华源公司少量股份，被告对此未曾提出异议，但这只能视为被告同意了该次持股行为本身，不能必然推定被告事先同意了原告在华电华源公司就职或者将华电华源公司排除在竞业限制的范围之外。综上，本院认为，原告在与被告解除劳动关系后进入了与被告经营同类业务且与被告具有竞争关系的华电华源公司工作，违反了竞业限制义务。

关于原告的违约责任，根据《中华人民共和国劳动合同法》第二十四条第二款的规定，竞业限制的期限应当自劳动合同解除或者终止后起算，即2019年1月2日起算。被告认为原告的竞业限制期限应从本案判决生效之日起算，并无法律依据，本院不予支持。根据《中华人民共和国劳动合同法》第二十三条第二款的规定，劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金，故原告应向被告支付违约金。考虑到本案的具体情况，即被告与华电华源公司在2018年前在对外合作及经营管理方面曾存在较密切的联系，且原告同时持有两家公司的股份，在被告处任职前便就职于华电华源公司，原告对华电华源公司是否属于竞业限制范围可能存在理解上的偏差。同时，被告并无充分证据证明其遭受的实际损失，被告虽曾投标失败，但招投标的结果主要取决于企业竞争力等因素，与原告进入华电华源公司工作并无必然关联。故本院认为，被告要求原告按照约定赔付违约金300000元，数额明显过高。本院根据被告每月支付的经济补偿金数额及原告的月工资收入，酌情将违约金调整为100000元。
【法院裁判】

综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第二十三条、第二十四条，以及《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第八条、第十条之约定，判决如下：

一、王**立即停止违反竞业限制的行为，并按照《员工竞业限制协议》的约定，履行保密及竞业限制义务至其离职后两年期满（即2021年1月1日止）；

二、王**于本判决生效之日起30日内支付杭州****有限公司竞业限制违约金100000元；

三、驳回王**的诉讼请求；

四、驳回杭州****有限公司对王**的其他请求。

本案免收案件受理费。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于浙江省杭州市中级人民法院，并向浙江省杭州市中级人民法院指定账号预交上诉案件受理费。对财产案件提起上诉的，案件受理费按照不服一审判决部分的上诉请求预交。在收到《上诉费用交纳通知书》次日起七日内仍未交纳的，按自动撤回上诉处理。浙江省杭州市中级人民法院户名、开户行、指定账号详见《上诉费用交纳通知书》。

审判员　陈　清

二〇二〇年一月七日

书记员　李璐璐