摘要：

竞业协议赋予用人单位选择权（选择是否继续履行竞业限制），用人单位在劳动者离职后没有告知劳动者继续履行竞业限制的，视为双方对于被告离职后继续履行竞业限制义务并未达成合意。

关键词：竞业限制

编者：许律

浙江省杭州市西湖区人民法院

民 事 判 决 书

（2019）浙0106民初***号

裁判日期：2019-12-24

原告：蚂**（杭州）网络技术有限公司

被告：祝**

原告蚂**（杭州）网络技术有限公司与被告祝**竞业限制纠纷一案，本院于2019年6月24日立案后，祝**于2019年7月2日向本院提起诉讼，本院立案后将该两案合并审理，依法适用简易程序，于2019年8月9日公开开庭进行了审理。原告蚂**（杭州）网络技术有限公司的委托诉讼代理人，被告祝**的委托诉讼代理人到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告向本院提出诉讼请求：1.原告无须向被告支付2017年9月26日至2018年9月25日期间竞业限制补偿金120000元；2.本案诉讼费用由被告承担。事实和理由：2015年11月25日，被告进入原告处工作，双方签订劳动合同及其附件《保密及竞业限制协议》，约定“保密”、“竞业限制”、“禁止不正当竞争”及“知识产权保护”等内容。其中第二条第三款约定：“甲方有权在乙方因任何原因离职时告知乙方，其在自离职之日起最长12个月内应当继续履行竞业限制义务，则乙方应当在此期间继续遵守本协议项下的竞业限制义务。”由此可见，只有当原告在被告离职时明确要求其履行竞业限制，被告才需要在离职时继续遵守竞业限制义务。2017年9月25日，双方解除劳动合同，原告下发《离职须知》，提醒被告须遵守以下事项：“一、商业秘密的保护；二、禁止不正当竞争行为；三、知识产权保护”。该等事项与被告在职期间签署的《保密及竞业限制协议》相关事项一一对应，且明确未包含“竞业限制”的要求。本案中，双方未就离职后继续履行竞业限制达成一致，原告并未在被告离职时告知其需要继续履行竞业限制义务，原告也没有向被告支付竞业限制补偿金的义务。同时，被告2019年1月11日向杭州市西湖区劳动人事争议仲裁委员会提请仲裁已超过仲裁时效，如被告对是否需要继续履行竞业限制义务存在异议，应当在离职后一年内即2018年9月25日之前提请仲裁。故杭州市西湖区劳动人事争议仲裁委员会浙杭西湖劳人仲案（2019）103号仲裁裁决书认定案件事实和法律适用错误。综上，原告为维护自身合法权益特诉至法院，望依法判决。

被告辩称：1.原告所述缺乏法律依据，其应当支付补偿金。案涉竞业限制协议没有明确约定未告知或未明确告知视为其放弃该项权利，也未明确约定最后是否履行以其明确通知为准。双方劳动关系解除后，原告要求被告履行知识产权等事项条款，被告作为普通公民自然认为原告要求其履行前述限制协议的全部条款而非部分条款；2.仲裁计算数额有误，被告主张为150000元。

原告围绕诉讼请求依法提交证据如下：1.仲裁裁决书，证明本案经过仲裁前置程序；2.《保密及竞业限制协议》，证明根据合同约定，只有公司在员工离职时明确告知其需履行竞业限制时，员工才需要履行竞业限制义务；3.《离职须知》，证明被告离职时，原告未告知被告需要履行竞业限制义务；4.《离职后继续履行竞业限制义务告知函》，证明如要求激活竞业限制条款，原告会书面通知。

被告围绕辩护意见提交证据如下：1.劳动合同，证明原、被告之间存在劳动关系的事实；2.《保密及竞业限制协议》，证明原、被告有签订竞业限制协议的事实，且竞业限制补偿金应按照被告离职前12个月平均工资的50%发放；3.解除劳动合同通知书，证明原告要求被告履行竞业限制协议的事实；4.仲裁裁决书、EMS快递面单及送达详情，证明本案已经仲裁前置程序且尚在起诉期限内的事实。

经质证，被告对原告提供的证据1无异议；对证据2和证据3的证明目的有异议，该竞业限制协议书已经明确约定被告需要承担竞业限制义务。原告不明确告知被告不要履行竞业限制不能视为原告放弃要求被告履行义务；对证据4不予认可，因为该证据是原告案后制作，在仲裁过程中也没有出示。原告对被告提供的证据1的真实性、合法性无异议，但对关联性有异议，认为被告因违反公司规章制度被解除了劳动合同；对证据2和证据3的关联性有异议，离职启动竞业限制条款要以书面告知为启动要件，对于条款中的“等”字不能作扩大解释；对证据4的真实性无异议，但该裁决书事实认定和法律适用错误；对证据5无异议。

经审查，原告提供的《离职后继续履行竞业限制义务告知函》因无双方当事人签字盖章，也未送达被告，故不具有真实性合法性、关联性，本院不予认定。原、被告提供的其他证据均具有真实性、关联性与合法性，且能够相互印证，本院予以认定并佐证在卷。

根据对上述证据的分析认定，结合庭审中当事人的陈述，本院认定事实如下：

2015年11月24日，被告与支**（杭州）信息技术有限公司（以下简称支付宝公司）签订工号为107193的劳动合同和保密及竞业限制协议，约定被告从事技术专家工作，合同期限为2015年11月24日起至2018年11月30日止。

《保密及竞业限制协议》第一条约定，被告应当保守原告的商业秘密，不从事任何不正当使用、泄露等侵害原告商业秘密的行为。原告商业秘密的主要内容包括……被告同意本协议项下保密义务在劳动合同有效期及合同终止、解除后持续有效，直至该等商业秘密已通过合法手段进入公开领域而不再属于商业秘密。被告违反本协议保密义务约定，应支付原告相当于其离职前12个月基本工资金额的违约金，如不足以赔偿由此给原告造成的损失，还应就差额部分继续赔偿。

第二条第一款约定，竞业限制的期间：为保护原告的商业秘密、营业利益及（或）维持原告的竞争优势，被告在受聘期间及（或）符合本协议第二条“竞业限制”下第三款的期限内均附有竞业限制义务。第二款约定了竞业限制的范围或内容。第三款约定，原告有权在被告因任何原因离职时告知被告，其在自离职之日起最长12个月内应当继续履行竞业限制义务，则被告应当在此期间继续遵守本协议项下的竞业限制义务。原告需就此按月向被告支付相当于其离职前月基本工资50%金额的竞业限制补偿金（如前述标准低于法定最低标准的，按法定最低标准支付），并由原告代扣代缴个人所得税。……被告应在确定离职后的选择或去向后及时通知原告，以便原告核实是否有违被告应履行的义务。第五款约定，原告有权对被告离职后履行竞业限制义务的情况进行监督与检查，被告应当配合支付宝公司的监督与检查，包括提供其人事档案存档机关出具的证明其劳动关系的证明文件；或提供证明其任职单位为其交纳社会保险的证明文件及（或）交纳个人所得税的证明文件。第七款约定，被告如违反竞业限制约定，应向原告支付相当于其离职前12个月基本工资金额的违约金，如该违约金不足以赔偿由此给原告造成的损失，还应就差额部分进行赔偿。

第三条约定，禁止不正当竞争的期间为被告在受聘期间及劳动关系终止或解除之日后12个月内均负有禁止不正当竞争的义务。以及被告负有禁止不正当竞争义务的内容及违约责任。第四条约定知识产权保护的范围及违约责任等内容。

2017年7月，祝**的工资由25000元/月调整为20000元/月。2017年9月25日，蚂蚁金服公司提前解除了与祝**的劳动合同，发送了《解除劳动合同通知》及《离职须知》，《离职须知》约定了被告在离职后仍需遵守商业秘密的保护、禁止不正当竞争行为、知识产权保护义务，如有违反应按保密协议约定承担相应的违约责任。《解除劳动合同通知》载明，因被告违反公司规章制度，原告决定提前解除与被告的劳动合同，被告在原告处最后工作日为2017年9月25日。原告特别提醒，被告需要在离职后继续履行其签署的有关协议中关于商业秘密的保护、禁止不正当竞争及知识产权保护等事项的约定。

2019年1月11日，被告向浙江省杭州市西湖区劳动人事争议仲裁委员会提请仲裁，要求原告支付竞业限制经济补偿金150000元并支付因原告违反竞业限制义务给被告造成的维权误工费25000元。浙江省杭州市西湖区劳动人事争议仲裁委员会于2019年6月11日作出了浙杭西湖劳人仲案（2019）103号裁决书，裁定原告向被告支付竞业限制补偿金120000元。双方对该裁决均不服，向本院提起诉讼，本院依法将（2019）浙0106民初6466号案件并入本案审理。

另查明，支**（杭州）信息技术有限公司于2016年12月23日更名为蚂**（杭州）网络技术有限公司，并进行了工商名称变更登记。

本案的争议焦点为：原、被告是否约定了被告需要在离职后继续履行竞业限制义务以及由此产生的法律后果。诚然，《中华人民共和国劳动合同法》第二十三条规定，用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项。对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。第二十四条第一款规定，竞业限制的人员限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员。竞业限制的范围、地域、期限由用人单位与劳动者约定，竞业限制的约定不得违反法律、法规的规定。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第七条规定，当事人在劳动合同或者保密协议中约定了竞业限制和经济补偿，当事人解除劳动合同时，除另有约定外，用人单位要求劳动者履行竞业限制义务，或者劳动者履行了竞业限制义务后要求用人单位支付经济补偿的，人民法院应予支持。且原、被告双方也在《保密及竞业限制协议》第二条中对被告的竞业限制义务范围（内容）、原告在被告遵守竞业限制义务时应支付的竞业限制补偿金标准及被告违反竞业限制约定应承担的违约责任等内容作出了约定。但在本案中，原、被告签订的《保密及竞业限制协议》中有关竞业限制的内容约定是否属于前述法律规定中“约定了竞业限制”，进而被告有权依法依约要求原告竞业限制补偿金？本院认为，原、被告在《保密及竞业限制协议》中并未约定我国劳动合同法中关于竞业限制的全部或主要条款，在双方未通过其他协议对被告的竞业限制义务进一步约定时，应认定为双方未成立被告离职后的竞业限制法律关系，被告也无权要求原告支付竞业限制补偿金。理由为：第一，《保密及竞业限制协议》第三条第三款约定，“原告有权在被告因任何原因离职时告知被告，其在自离职之日起最长12个月内应当继续履行竞业限制义务，则被告应当在此期间继续遵守本协议项下的竞业限制义务。原告需就此按月向被告支付相当于其离职前月基本工资50%金额的竞业限制补偿金。”该协议的表述为“原告有权在被告离职时告知其应当继续履行竞业限制义务，则被告应继续遵守协议项下的竞业限制义务。原告需就此按月向被告支付竞业限制补偿金”，该约定不仅赋予原告在被告离职时告知其应当继续履行竞业限制义务的权利，更重要的是该约定同时也是原告的一种选择权（原告有权……，则被告应……），双方在被告离职后是否继续履行竞业限制义务存在或然性而非必然性，如需继续履行竞业限制义务，则需要原告在被告离职时对其进行告知。相反，《保密及竞业限制协议》中对于被告履行商业秘密保护、禁止不正当竞争及知识产权保护义务的表述，均使用了“应当”、“不得”等词语，且对该三项义务均有完整的约定。第二，在离职须知、解除劳动合同通知中，原告仅仅对被告应继续履行关于商业秘密保护、禁止不正当竞争及知识产权保护等三项义务作出特别提醒。也即，在被告离职时，双方未在离职须知、解除劳动合同通知等材料中对被告应当继续履行竞业限制义务作出约定，双方对于被告离职后继续履行竞业限制义务并未达成合意。第三，双方对于被告离职后继续履行竞业限制义务的期限也并未作出明确和具体的约定。因此被告等离职，双方并未成立被告离职后双方竞业限制法律关系。第四，被告也未按《保密及竞业限制协议》约定在确定离职后的选择或去向后及时通知原告，原告无法核实被告的就业情况，也无法对被告进行监督与制约。第五，被告于2017年9月离职。如其认为原告应支付竞业限制补偿金，根据《保密及竞业限制协议》约定也系按月支付，但被告于2019年1月申请劳动争议仲裁前并未要求原告支付竞业限制补偿金。综上，双方并未达成关于被告离职后继续履行竞业限制义务的合意，也未在被告离职后建立竞业限制法律关系，即便《保密及竞业限制协议》中对于被告继续履行离职后竞业限制义务有部分约定，被告也不能仅就此约定而向原告主张竞业限制补偿金。被告要求原告支付竞业限制补偿金的主张并无事实依据，本院不予支持。原告关于其无须向被告支付2017年9月26日至2018年9月25日期间竞业限制补偿金120000元的诉讼请求，本院予以支持。

综上，依照《中华人民共和国诉讼法》第六十四条规定，判决如下：

一、蚂**（杭州）网络技术有限公司无须支付祝**2017年9月26日至2018年9月25日期间竞业限制补偿金120000元。

二、驳回祝**的诉讼请求。

本案免收案件受理费。

如不服本判决，当事人可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省杭州市中级人民法院。并向浙江省杭州市中级人民法院指定账号预交上诉案件受理费。对财产案件提起上诉的，案件受理费按照不服一审判决部分的上诉请求预交。在收到《上诉费用交纳通知书》次日起七日内仍未交纳的，按自动撤回上诉处理。浙江省杭州市中级人民法院户名、开户行、指定账号详见《上诉费用交纳通知书》。

审判员　　吕后旺

二〇一九年十二月二十四日

书记员　　冯　俊