裁判规则：双方当事人之间先后签订的两份主要内容相同的《保密与不竞争承诺协议书》系双方真实意思表示，应属有效。《保密与不竞争承诺协议书》明确约定以限制性股票作为竞业限制义务对价，故徐振华称腾讯上海公司授予的限制性股票系其劳动报酬的一部分缺乏依据，本院不予采信。

关键词：竞业限制 补偿金 约定

编者：小庆

上海市高级人民法院

民 事 裁 定 书

（2018）沪民申3155号

再审申请人(一审被告、二审上诉人)：徐振华，男，1979年1月24日出生，汉族，住上海市静安区。

【当事人基本信息】：

被申请人(一审原告、二审上诉人)：腾讯科技(上海)有限公司，住所地上海市徐汇区。

法定代表人：奚丹，该公司董事长兼总经理。

再审申请人徐振华因与被申请人腾讯科技(上海)有限公司(以下简称腾讯上海公司)竞业限制纠纷一案，不服上海市第一中级人民法院(2018)沪01民终xxx号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。

徐振华申请再审称，(一)徐振华在职期间获得的限制性股票是腾讯上海公司对其在职期间所作的贡献而给予的奖励，属于其劳动报酬的一部分，不应作为其离职后履行竞业限制义务的对价。(二)即便认为限制性股票可以作为竞业限制补偿，但双方有关竞业限制违约金的条款约定不明，应采用对徐振华有利的解释，以限制性股票每次解禁时产生的价值作为违约金确定的标准，而不应包括解禁后股价变动的部分。(三)即便法院不认可上述主张，违约金也应当按照徐振华转让限制性股票所获得的收益确定，事实上徐振华早已将其获自腾讯上海公司的所有限制性股票陆续分批转让完毕(在腾讯上海公司采取法律行动之前已转让了大部分，并于2017年6月转让了最后一批限制性股票)，原审将所有限制性股票统一以采取法律行动日的股票价值计算违约金，不符合事实，显失公平，徐振华现提供其转让限制性股票的交易记录，其实际收益数额为人民币(以下币种同)6,596,456.69元。即便二审认为徐振华未提供股票交易记录，最低限度也应当考虑徐振华在一审中已经提交的月结单证据(部分股票交易记录)，在计算违约金时，对于其中在2012年已经转让的6，654股，应根据其转让时的价值计算，而不应当将6，654股以一拆五，还根据2017年5月26日的市价计算。综上，原审认定的基本事实缺乏证据证明，适用法律错误，损害了徐振华的合法权益。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一项、第二项、第六项规定，申请再审。

腾讯上海公司提交意见称，(一)腾讯上海公司向徐振华授予的限制性股票系竞业限制义务的对价。《股份奖励计划》具有框架性、概括性，而《保密与不竞争承诺协议书》系双方经协商一致单独签订，根据徐振华的岗位、服务年限、掌握商业秘密的程度等因素，对股权激励及各项义务均作了细化，直接约束双方，双方具体权利义务应以《保密与不竞争承诺协议书》为准。限制性股票与劳动报酬的性质不同，劳动报酬是劳动活动的对价，腾讯上海公司已按月以货币形式支付给了徐振华。以限制性股票作为竞业限制义务对价的约定不违反法律法规的强制性规定。(二)《保密与不竞争承诺协议书》不属于格式合同，按采取法律行动当日股票市值计算违约金符合意思自治原则。(三)徐振华在本次审查中提供的限制性股票交易记录不属于新的证据，不能作为申请再审的依据，该证据在二审庭审结束前早已客观存在，徐振华也有能力取得并提供但其拒不提供，系恶意逃避举证责任，应当依法对此承担不利后果。二审对违约金的计算方式正确。综上，二审判决认定事实清楚，适用法律无误。请求驳回徐振华的再审申请。

【本院认为】

本院经审查认为，双方当事人之间先后签订的两份主要内容相同的《保密与不竞争承诺协议书》系双方真实意思表示，应属有效。《保密与不竞争承诺协议书》明确约定以限制性股票作为竞业限制义务对价，故徐振华称腾讯上海公司授予的限制性股票系其劳动报酬的一部分缺乏依据，本院不予采信。

根据双方《保密与不竞争承诺协议书》的约定，徐振华应承担的违约责任是“甲方有权向乙方(徐振华)追索所有任职期间行使股票期权或限制性股票所生之收益。若行使限制性股票所生之收益数额难以确定的，以甲方对乙方的违约行为初次采取法律行动当日股票市值计算。除非乙方可举证证明上述实际收益。”即徐振华违反竞业限制义务应承担违约金的金额等同于徐振华“所有任职期间行使限制性股票所生之收益”，且“限制性股票以采取法律行动当日股票市值计算。除非乙方(徐振华)可举证证明上述实际收益”。鉴于股票价格一直在变动，股票所生之收益，应当包括股票价格变动的部分，二审以采取法律行动当日股票市值计算违约金，符合《保密与不竞争承诺协议书》的约定。

关于徐振华在本次审查中提供的其转让限制性股票的交易记录问题。经查，在二审中经法院释明，徐振华提交了《关于不予提供徐振华股票交易记录的说明》，但拒不提供相关证据，二审对实际收益数额难以确定，以腾讯上海公司采取法律行动当日股票市值计算，并无不妥。徐振华在本次审查中提供的其转让限制性股票的交易记录，不属于符合法律规定的再审事由中的新的证据，且二审法院上述认定系徐振华拒不提供证据所为，应由徐振华自行承担不利后果，故本院对此不予采纳。

综上，二审依据本案查明的事实及证据所作的判决并无不当。徐振华申请再审的理由，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。徐振华的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一项、第二项、第六项规定的情形。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百九十五条第二款之规定，裁定如下：

驳回徐振华的再审申请。

审判长　赵　禹

审判员　张丽萍

审判员　王兰芬

二〇一九年十二月二十五日

书记员　许　慧

附：相关法律条文

一、《中华人民共和国民事诉讼法》

第二百条当事人的申请符合下列情形之一的，人民法院应当再审：

（一）有新的证据，足以推翻原判决、裁定的；

（二）原判决、裁定认定的基本事实缺乏证据证明的；

……

（六）原判决、裁定适用法律确有错误的；

……

第二百零四条人民法院应当自收到再审申请书之日起三个月内审查，符合本法规定的，裁定再审；不符合本法规定的，裁定驳回申请。有特殊情况需要延长的，由本院院长批准。

……

二、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》

第三百九十五条

……

当事人主张的再审事由不成立，或者当事人申请再审超过法定申请再审期限、超出法定再审事由范围等不符合民事诉讼法和本解释规定的申请再审条件的，人民法院应当裁定驳回再审申请。