裁判规则：当事人在劳动合同或者保密协议中约定了竞业限制，但未约定解除或终止劳动合同后给予劳动者经济补偿，劳动者履行了竞业限制义务，可要求用人单位按照劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月平均工资的30%按月支付经济补偿。

关键词：竞业限制 违约金 约定

编者：小庆

上海市浦东新区人民法院

民 事 判 决 书

（2019）沪0115民初xxx号

原告：兔紫网络科技(上海)有限公司，住所地上海市浦东新区。

【当事人基本信息】：

法定代表人：汪节伢，执行董事。

被告：张某某，男，1985年11月2日出生，汉族，户籍所在地浙江省杭州市。

原告兔紫网络科技(上海)有限公司与被告张某某竞业限制纠纷一案，本院于2019年9月4日立案后，依法适用简易程序，于2019年10月24日公开开庭进行审理。原告委托诉讼代理人江国强、被告委托诉讼代理人曾艳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告兔紫网络科技(上海)有限公司向本院提出诉讼请求，请求判令：1.被告向原告支付违反保密及竞业禁止协议书的违约金人民币(以下币种同)140,000元；2.被告向原告返还竞业禁止与保密费用共计2,300元；3.被告向原告返还离职经济补偿金67,677元；4.原告无需支付被告2019年3月14日至2019年8月12日期间竞业限制经济补偿金差额39,314元。事实和理由：2018年7月3日，原告与被告签署劳动合同、劳动合同补充条款以及保密及竞业禁止协议书，约定：被告担任产品经理，负责区块链生态、区块链应用和区块链游戏的开发，薪资累计28,000元/月。被告任职期间及离职后，需要遵守双方约定的保密及竞业禁止义务，被告在原告公司处任职期间和终止与原告公司劳动关系一年内，因履行职务或者利用了原告的物资、资料、业务信息或者其他物质条件等产生的成果，属于职务成果，相应知识产权归原告所有。2019年3月13日，被告从原告处离职，并与原告签署了解除劳动合同协议，原告按约向被告支付67,677元离职补偿金。原告自2019年4月开始向被告支付竞业禁止与保密费。随后，原告发现“第七大陆工作室”于2019年5月17日公开发行了一款名为“EOS三国”的区块链游戏，且被告自称是“第七大陆工作室”的创始人，也是该游戏的负责人。该款游戏从2018年10月立项，2018年11月组建团队，2018年12月正式开始开发，……经过5个月的开发，1个月的内测，于2019年5月17日正式发行。被告早在2018年9月、10月参加访谈节目时就称作为一个公司的CEO，需要考虑底下每一个员工的想法。而被告的创业资金则是从原告处获得。原告不服仲裁裁决，故诉至法院。

被告张某某答辩称，不同意原告的诉讼请求，认可仲裁裁决。被告在原告处工作期间劳动报酬为28,000元/月，双方在保密及竞业禁止协议中约定违约金的标准为离职前12个月个人月实发平均工资的5倍。原、被告双方目前没有解除保密及竞业禁止协议。第一，原告曾向法院起诉要求被告赔偿违反保密及竞业禁止协议造成的损失3,974,800元[案号为：(2019)沪0115民初xxx号]，法院未支持其请求，目前原告再次就同一事实起诉要求被告支付违约金，属于重复起诉，应裁定驳回原告起诉。第二，被告并未违反保密及竞业禁止协议的约定，故原告要求被告返还竞业禁止与保密费2,300元和离职经济补偿金67,677元以及原告无需支付竞业限制补偿金差额39,314元的诉讼请求，均缺乏事实和法律依据。综上，请求法院驳回原告的全部诉讼请求。

本院经审理查明，原、被告于2018年7月3日签订两年期劳动合同，约定被告担任产品部门产品经理，工资标准为5,000元/月。

2018年7月3日，原、被告双方签订劳动合同补充条款，约定：原告与被告协商一致后确定每月发放被告员工生活补助费、供暖费、防暑降温费、食堂经费补贴、差旅津贴等共计23,000元。

2018年7月3日，原、被告双方签订保密及竞业禁止协议书，约定：“……本协议书中的商业秘密、技术秘密是指属于甲方(原告)所有的，具有实用性，不为公众所知或者不能从外界公开渠道直接取得的，能给甲方(原告)带来经营利益，并经甲方(原告)采取了保措施事的经营信息或技术信息。商业秘密包括但不限于：甲方(原告)的发展规划、投资决策、机构改革方案、客户名单、营销计划、采购资料、定价政策、进货渠道、财务资料、法律事务信息、未公布的工资福利和人事调整方案、未公开的办公室会议记录、不宜对外公开的内部规章制度。技术秘密包括但不限于：技术方案、技术代码、技术指标、计算机软件、数据库、研发记录、技术报告、技术文档、相关邮件和制度等。……双方确认，乙方(被告)在甲方(原告)任职期间和终止与甲方(原告)劳动关系一年内，因履行职务或者利用了甲方(原告)物资或者资料或者甲方(原告)提供的其他物质条件、业务信息等产生的成果，属于职务成果，其知识产权归甲方(原告)所有。甲方(原告)有权使用或者转让这些职务成果。乙方(被告)应当积极提供一切必要的信息资料和采取一切必要的行动，协助甲方取得和利用有关知识产权。三、保密责任：……2.除了履行职务的需要之外，未经甲方(原告)事先书面同意，乙方(被告)不得泄露、传播、公布、发表、传授、转让或者以其他任何方式使任何第三方[包括按照甲方(原告)的保密规定无权知悉该秘密的甲方(原告)员工]知悉属于甲方(原告)的商业秘密、技术秘密，也不得在履行职务之外使用这些秘密。3.乙方(被告)与甲方(原告)签订的劳动合同终止或解除后，仍有义务保守甲方(原告)是商业秘密和技术秘密，直至甲方(原告)的商业秘密和技术秘密以解密等方式公开时止。四、竞业禁止义务，1.乙方(被告)承诺，在甲方(原告)任职期间，不从事任何第二职业；2.乙方(被告)承诺，无论何种原因从甲方(原告)离职，离职后2年内不在与甲方(原告)从事的行业相同或相近似的企业及与甲方(原告)有竞争关系的企业内工作；3.乙方(被告)承诺，无论何种原因从甲方(原告)离职，离职后2年内不得自办与甲方(原告)有竞争关系的企业或者从事与甲方(原告)商业秘密、技术秘密有关的产品的研发、生产和经营活动。……五、违约责任：乙方(被告)违反本协议的约定，应向甲方(原告)支付违约金标准为：离职前12个月本单位个人月实发平均工资的五倍。给甲方(原告)造成损失的，乙方(被告)应当赔偿甲方(原告)的损失，并承担甲方(原告)因调查违约行为所支付的合理费用。同时，甲方(原告)有权选择要求乙方(被告)继续履行本协议或者解除劳动合同并追究乙方(被告)的法律责任。……”。同时该协议并未约定竞业限制补偿金的标准。

2019年3月13日，原、被告双方签订解除劳动合同协议，协商解除劳动关系，约定由原告支付被告67,677元经济补偿金，双方确认自该协议签订之日起，双方已无任何纠纷，除该协议约定之外，任何一方都不再因原劳动合同的履行和解除向对方要求其他劳动报酬、费用、赔偿或经济补偿金。2019年4月9日，原告通过银行转账支付被告67,677元，摘要为离职金。2019年5月31日，原告通过银行转账支付被告1,150元，摘要为四月份竞业禁止及保密费用。2019年6月14日，原告通过银行转账支付被告1,150元，摘要为竞业禁止及保密费用(5月份)。之后原告再未支付被告竞业禁止及保密费用。

截至2019年10月24日，原、被告双方均未作出解除竞业限制协议的意思表示。

根据国家企业信用信息公示系统，原告的经营范围：从事网络科技、信息科技领域内的技术开发、技术咨询、技术服务、技术转让，软件开发，商务信息咨询，企业管理咨询，企业形象策划，市场营销策划，酒店管理，会务服务，票务代理，电子商务(不得从事金融业务)，工艺礼品的销售，文化艺术交流活动策划，从事货物与技术的进出口业务，物业管理，各类广告的设计、制作、代理、发布。未包含网络游戏开发和营销。

2018年8月1日，原告诉至本院，要求判令：1.被告赔偿原告违反《保密及竞业禁止协议书》约定造成的损失3,974,800元；2.撤销原告与被告于2019年3月13日签署的解除劳动合同协议；3.确认原告与被告劳动关系于2019年3月13日终止。该案审理过程中，原告撤回了要求确认原告与被告劳动关系于2019年3月19日终止的诉讼请求。2019年9月23日，本院作出(2019)沪0115民初xxx号民事判决书，判决：驳回原告的诉讼请求。

2019年7月4日，原告向上海市浦东新区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求被告1.继续履行竞业限制与保密协议；2.支付违反竞业限制违约金140,000元；3.返还2019年4月、5月竞业限制与保密费2,300元；4.返还2019年4月9日发放的离职经济补偿金67,677元。仲裁审理过程中，被告提出反诉，要求原告按照8,400元/月的标准支付2019年3月14日至2019年8月12日期间竞业限制的经济补偿差额。2019年8月19日，上海市浦东新区劳动人事争议仲裁委员会作出裁决：一、原告要求被告继续履行该竞业限制与保密协议的请求，予以支持；二、原告于裁决生效之日起3日内支付被告2019年3月14日至2019年8月12日期间竞业限制经济补偿金差额39,314元；三、对原告的其他请求不予支持。原告不服该裁决，诉至法院。

上述事实，由原告提供的仲裁裁决书、劳动合同、劳动合同补充条款、保密及竞业禁止协议书、解除劳动合同协议、转账凭证，被告提供的(2019)沪0115民初xxx号民事判决书、原告公司工商登记信息及双方当事人的陈述等证据予以证实。

本案审理过程中，原告称，被告原系基于被告公司Bottos公链的DappDatanno项目开发的负责人，这个项目主要应用于区块链大数据的交易。但被告在职期间私自组织一个名为“第七大陆工作室”的团队开发了一款名为“EOS三国”的区块链游戏，并在该款游戏中使用了从原告处获取的技术秘密用于设计和开发该款游戏的经济系统和智能合约功能。被告的行为违反了保密及竞业禁止协议书的约定，理应向原告支付竞业限制违约金并返还原告已经支付的竞业限制补偿金和离职经济补偿金。被告称，被告并未违反保密及竞业禁止协议书的约定。被告未组建过名为“第七大陆工作室”的游戏开发团队，也没有参与过“EOS三国”游戏的主创和开发。原告提供的公证书公证的网页真实性被告没有异议，但这些网页的内容的真实性无法核实，也不能证明原告想要证明被告违反保密及竞业禁止协议书约定的事实。

【法院认为】：

本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。第一，原告主张被告违反保密及竞业禁止协议，进而要求被告支付原告竞业限制违约金并返还已经支付的竞业限制补偿金。本院认为，原告提供的证据不足以证明以下事实：1.“第七大陆工作室”真实存在且系“EOS三国”游戏的开发团队，该团队与原告存在竞争关系或从事与原告商业秘密、技术秘密有关的产品的研发、生产和经营活动。2.被告系“第七大陆工作室”的创始人并负责“EOS三国”游戏的立项以及后续开发维护；或者被告系“第七大陆工作室”成员并实际参与“EOS三国”游戏开发维护。3.本案所涉原告商业秘密的内容以及该秘密内容符合法律对于商业秘密的规定。4.“EOS三国”游戏的开发使用了原告公司的上述商业秘密。虽然原告提供了三份网页公证书，但上述公证书只能证明网页的真实性，而不足以证明网页内容的真实客观性。综上，对于原告要求被告支付竞业限制违约金140,000元并返还竞业限制补偿金2,300元的诉讼请求，本院不予支持。第二，原告于2019年4月9日发放被告的离职经济补偿金67,677元系双方协议解除劳动合同时协商确定的补偿款，性质已经明确为经济补偿金和代通知金，并不涉及竞业限制义务，现原告以被告违反竞业限制义务为由要求被告返还，缺乏相应的法律和事实依据，故原告要求被告返还2019年发放的离职经济补偿金67,677元的诉讼请求，本院不予支持。第三，当事人在劳动合同或者保密协议中约定了竞业限制，但未约定解除或终止劳动合同后给予劳动者经济补偿，劳动者履行了竞业限制义务，可要求用人单位按照劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月平均工资的30%按月支付经济补偿。如上述月平均工资的30%低于劳动合同履行地最低工资标准的，按照劳动合同履行地最低工资标准支付。根据保密及竞业禁止协议，原、被告双方并未就竞业限制补偿金的数额进行约定，根据被告28,000元/月的薪资标准，原告应按月支付被告8,400元作为竞业限制经济补偿金。现原告不能提供充足的证据证明被告曾违反保密及竞业禁止协议的事实，故原告应支付被告2019年3月14日至2019年8月12日期间竞业限制补偿金差额39,314元。

据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干司法解释(四)》第六条之规定，判决如下：

【法院判决】：

一、原告兔紫网络科技(上海)有限公司于本判决生效之日起十日内支付被告张某某2019年3月14日至2019年8月12日期间竞业限制经济补偿金差额39,314元；

二、驳回原告兔紫网络科技(上海)有限公司的全部诉讼请求。

本案受理费10元，减半收取5元，免于收取。

如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内，向本院提交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第一中级人民法院。

审判员　　倪春

二〇一九年十一月二十九日

书记员　　罗洁

附：相关法律条文

一、《中华人民共和国民事诉讼法》

第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。

当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。

人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。

二、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干司法解释（四）》

第六条当事人在劳动合同或者保密协议中约定了竞业限制，但未约定解除或者终止劳动合同后给予劳动者经济补偿，劳动者履行了竞业限制义务，要求用人单位按照劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月平均工资的30%按月支付经济补偿的，人民法院应予支持。

前款规定的月平均工资的30%低于劳动合同履行地最低工资标准的，按照劳动合同履行地最低工资标准支付。