裁判规则：现原告主张被告违反竞业限制的证据为第三方网络平台上的相关报道、微信文章、游戏官网等，均来源于网络，原告并未提供证据证明上述证据的形成系被告直接参与或授权发布的，因此，原告仅凭第三方网络发布的相关信息就认定被告存在竞业限制违约行为，显然依据不足，被告亦对此予以否认，故本院对原告的上述主张不予采信。

关键词：竞业限制 证据

编者：小庆

上海市浦东新区人民法院

民 事 判 决 书

（2019）沪0115民初xxx号

原告：兔紫网络科技(上海)有限公司，住所地上海市浦东新区。

【当事人基本信息】：

法定代表人：汪节伢，执行董事。

被告：张某某，男，1985年11月2日出生，汉族，户籍地浙江省杭州市，现住上海市浦东新区。

原告兔紫网络科技(上海)有限公司与被告张某某竞业限制纠纷一案，本院于2019年8月1日立案后，依法适用简易程序，于2019年8月28日公开开庭进行了审理。原告的委托诉讼代理人江国强，被告的委托诉讼代理人曾艳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告兔紫网络科技(上海)有限公司向本院提出诉讼请求：1.判令被告赔偿原告违反《保密及竞业禁止协议书》约定造成的损失人民币3,974,800元；2.判令撤销原告与被告于2019年3月13日签署的《解除劳动合同协议》；3.判令确认原告与被告劳动关系于2019年3月13日终止。审理中，原告撤回了要求确认原告与被告劳动关系于2019年3月13日终止的诉讼请求。事实与理由：2018年7月3日，原、被告签署了《劳动合同》、《劳动合同补充条款》与《保密及竞业禁止协议书》，约定被告在原告产品部门担任产品经理，负责区块链生态、区块链应用和区块链游戏的开发，薪资累计每月28,000元。任职期间及离职后，被告需要遵守双方约定的保密及竞业禁止义务。双方也约定，被告在原告处任职期间和终止与原告劳动关系一年内，因履行职务或者利用了原告的物资或者资料或者原告提供的其他物质条件、业务信息等产生的成果，属于职务成果，其知识产权归原告所有。2019年3月13日，被告从原告离职，并与原告签署了《解除劳动合同协议》，原告依约向其支付了67,677元的离职金；与此同时，原告从4月开始向被告支付竞业禁止与保密费。近期，原告发现，被告以“第七大陆工作室”的名义于2019年5月17日公开发行了一款名为“EOS三国”的区块链游戏，被告自称是第七大陆工作室的创始人，也是该游戏的负责人。据其自述：这款游戏从2018年10月立项，11月组建团队，12月正式开始开发，……经过5个月的开发，1个月的内测，2019年5月17日正式发行。此后，原告经调查发现，被告早在2018年9月参加节目、10月接受采访过程中(均系在原告处任职期间)就以“创业”、“CEO”自居，并且自称“作为一个公司的CEO”，需要“考虑底下每一个员工的想法”；而其创业的资金则是从铂链(即原告)处获得。据此，原告认为，被告在原告处任职期间，未经原告同意私自以自己名义开发/发行“EOS三国”游戏的行为违反了其与原告签署的《劳动合同》和《保密竞业禁止协议书》。为此，原告向上海市浦东新区劳动人事争议仲裁委员会提出申诉，仲裁委员会作出对原告的请求不予受理；原告不服，故向法院提出起诉。

被告张某某辩称：被告原系原告处职工。关于原告要求被告赔偿因违反《保密及竞业禁止协议书》的损失。就双方关于竞业协议的争议，原告曾经向上海市浦东新区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁[浦劳人仲(2019)办字第7163号]，其中一项仲裁请求为：要求被告支付违反竞业限制的违约金。后仲裁委作出裁决，驳回其该项请求。原告不服该裁决，已经向法院起诉。双方关于竞业协议的争议，前案已经作出了处理，前案原告的诉请为要求被告支付违反竞业限制的违约金，即基于原告主张的被告违反竞业协议的违约行为，前案原告选择了要求被告承担违约责任的方式为支付约定违约金。本案原告的诉请为要求被告因违反竞业限制而赔偿其损失，即就同一违约行为，原告又选择了要求被告赔偿损失的违约责任承担方式，先不论原告的主张是否成立，根据目前的司法实践，就同一违约事实，不能同时主张约定违约金及赔偿损失。(如对同一违约事实同时适用约定违约金和损失赔偿，那么赔偿的数额将超过造成损害的数额，此时之违约责任则具有惩罚性，不符合“补偿性为主，惩罚性为辅”原则。《最高人民法院关于<中华人民共和国合同法>若干问题的解释(二)》第二十八条明确规定，请求增加违约金数额的情况下禁止同时主张约定违约金和损失赔偿；根据法律推理理论，此种禁止也适用于其他约定违约金与赔偿损失并用情形。因此，被告认为，对同一违约事实不能同时主张约定违约金和损失赔偿。)同时根据“一事不再诉”的原则，被告认为，两案原、被告相同、诉讼标的相同、事实理由相同，而且本案诉讼请求系实质上否定前案裁判结果，构成重复起诉，理应驳回其起诉。因竞业禁止而引起的纠纷一般应视为劳动合同纠纷，应仲裁前置，原告并未履行仲裁前置程序，故其起诉不符合相关程序规定，依法应当驳回原告的起诉。因此即使不考虑是否属于重复起诉，原告第一项诉请也应经过仲裁前置程序，况且前案原告主张违约金的起诉都经过了仲裁前置，为何同样基于违约而主张的赔偿损失就能绕过仲裁前置程序？原告的第二、第三项诉请性质明显为“因订立、履行、变更、解除和终止劳动合同发生的争议”，同样属于劳动争议范围，同样没有经过仲裁前置程序。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》的相关规定，原告的三项诉请均应经过劳动仲裁部门做出处理后，才能向人民法院提起诉讼，现原告并未履行仲裁前置程序，故其起诉不符合相关程序规定，依法应当驳回原告的起诉。

当事人围绕诉讼请求依法提交证据，对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对于双方没有争议的事实，本院予以确认如下：原、被告于2018年7月3日签署了《劳动合同》及《劳动合同补充条款》，约定被告在原告处担任产品部门产品经理。双方于2018年7月3日签署的《保密及竞业禁止协议书》约定，双方确认被告在原告任职期间和终止与原告劳动关系一年内，因履行职务或者利用了原告的物资或者资料或者原告提供的其他物质条件、业务信息等产生的成果，属于职务成果，其知识产权归原告所有；又约定被告承诺，无论何种原因从原告处离职，离职后2年内不在与原告从事的行业相同或相近似的企业及原告有竞争关系的企业内工作及不得自办与原告有竞争关系的企业或者从事与原告商业秘密、技术秘密有关的产品研发、生产和经营活动；被告违反本协议的约定，应向原告支付违约金标准为：离职前12个月本单位个人月实际平均工资的五倍；给原告造成损失的，被告应当赔偿原告的损失，并承担原告因调查违约行为所支付的合理费用。2019年3月13日，双方签署了《解除劳动合同协议》，明确双方于2019年3月13日解除劳动合同，原告支付被告经济补偿金67,677元，双方确认自本合同签订之日起，双方已无任何纠纷，除本合同约定之外，任何一方都不再因原劳动合同的履行和解除向对方要求其它劳动报酬、费用、赔偿或经济补偿金。之后，原告认为被告违反《保密及竞业禁止协议书》约定，为此，原告于2019年7月9日向上海市浦东新区劳动人事争议仲裁委员会提出申诉，要求被告：1.赔偿因违约行为给原告造成损失2,974,800元(暂计算至2019年6月9日，要求支付其将EOS三国游戏知识产权、源代码及运营转移至原告之日止)；2.“EOS三国”游戏的知识产权归原告所有，被告采取一切必要行动配合原告办理知识产权登记手续并将游戏源代码和运营归还原告；3.撤销原告与被告于2019年3月13日签署的《解除劳动合同协议》；4.确认原告与被告劳动关系于2019年3月13日终止。仲裁委员会作出对原告的请求不予受理，原告不服，遂向法院提出起诉。

审理中，1.原告表示在2018年7月3日至2019年3月13日期间被告在原告处工作。2018年10月份，被告私自以第七大陆工作室的名义立项开发EOS三国游戏项目，该游戏最终于2019年5月17日正式发行，游戏集合并采用了与原告所从事的公链应用开发相同的技术所开发的，该公链是原告独有的。该游戏开发工程中倾注了被告很多心血，根据被告自述其每天工作16小时是常态，该游戏的开发过程中智能合约的开发以及公链的适配是开发团队的攻坚核心。EOS三国游戏作为一款区块链游戏是被告认为的区块链领域有可能最早落地的应用，而被告在原告处工作期间负责的就是区块链领域应用及具体落地。游戏中智能合约的开发是由游戏团队之前有专门从事公链开发的同事完成的。被告在从原告处离职后还参与由链茶馆组织的链茶公开课第17期、链茶会第12期，与链茶馆有密切的联系，证明被告与区块链游戏有联系，被告从事开发了EOS游戏，违反了竞业限制协议。按照《保密及竞业禁止协议书》的规定，被告不能以自己的名义在没有获得原告书面授权的情况下，参与由链茶馆组织的与区块游戏有关的活动。综上，原告认为被告的违约行为主要包括被告个人私自开发“EOS三国游戏”项目及私自参加第三方组织的区块链游戏沟通会。同时，原告表示其主张的损失系根据网络货币EOS币值单价50元计算；

2.被告认为原告提供的证据2018年9月25日第三方发布的张某某参与《大区势》第二期录制网络报道截图及公证书，对公证书的真实性无异议，但该报道系第三方发布的，原告并不知晓，对证明目的不予认可；经审查，因被告的异议成立，本院采信被告的质证意见。被告认为原告提供的证据2018年10月12日被告接受采访网上视频光盘及截图，不符合证据形式，不予认可；经审查，因被告的异议成立，本院采信被告的质证意见。被告认为原告提供的证据2018年10月至12月原告公司周会总结，系原告单方制作，不予认可；经审查，因被告的异议成立，本院采信被告的质证意见。被告对原告提供的证据2019年5月15日“给EOS三国社区的一封信”的微信文章及公证书、2019年5月30日“EOS三国：开服首日交易额便登顶的链游是如何开发的？”网络报道及公证书、EOS三国游戏官网及公证书、2019年5月4日EOS三国游戏白皮书及公证书、第三方链茶馆发布的“EOS三国：经济系统的再思考”和“区块链游戏这一年链茶会第12期”及公证书，对上述证据中的公证书真实性无异议，但内容均系第三方发布的，与原告无关，对报道的内容真实性、合法性及关联性均不予认可；经审查，因原告未提供确凿证据证明上述第三方报道被告确已参与，故本院采信被告的质证意见。被告对原告提供的证据第三方机构TokenInsight统计的营业收入截图、原告制作的EOS三国游戏收入统计表、第三方机构MYTOKEN统计的EOS币实时交易价格图截图，因不符合证据形式，不予认可；经审查，因被告的异议成立，本院采信被告的质证意见。同时，被告表示其并未成立第七工作室，亦未参与EOS三国游戏开发，在网络上形成的有关EOS三国游戏是原告借助于第三方平台刨制，被告并不知晓。

【法院认为】：

本院认为，根据《劳动合同法》第二十三条的规定，用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项。对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。本案争议的焦点系双方对被告是否违反《保密及竞业禁止协议书》约定存在争议？对此，原告主张被告违反竞业协议的违约行为主要包括被告个人私自开发“EOS三国游戏”项目及私自参加第三方组织的区块链游戏沟通会，原告已在前述陈述了自己的观点，此处不再赘述。本院认为，根据双方签署的《保密及竞业禁止协议书》约定，被告从原告处离职，离职后2年内不在与原告从事的行业相同或相近似的企业及原告有竞争关系的企业内工作及不得自办与原告有竞争关系的企业或者从事与原告商业秘密、技术秘密有关的产品的研发、生产和经营活动。现原告主张被告违反竞业限制的证据为第三方网络平台上的相关报道、微信文章、游戏官网等，均来源于网络，原告并未提供证据证明上述证据的形成系被告直接参与或授权发布的，因此，原告仅凭第三方网络发布的相关信息就认定被告存在竞业限制违约行为，显然依据不足，被告亦对此予以否认，故本院对原告的上述主张不予采信。故原告要求被告赔偿违反《保密及竞业禁止协议书》约定造成的损失3,974,800元的诉讼请求，本院不予支持。

关于原告要求撤销与被告2019年3月13日签署的《解除劳动合同协议》的诉讼请求。审理中，原告主张被告在职时隐瞒私自开发“EOS三国游戏”项目，被告存在欺诈的行为，上述协议应予撤销。对此，本院已在前述认定原告提供的证据难以确认被告参与了该游戏项目的开发，且原告亦未提供证据证明被告存在欺诈行为，故原告要求撤销与被告2019年3月13日签署的《解除劳动合同协议》的诉讼请求，本院不予支持。关于原告撤回要求确认与被告劳动关系于2019年3月13日终止的诉讼请求，本院予以准许。另外，被告主张原告的上述三项诉讼请求均未经过劳动仲裁前置程序，根据原告提供的上海市浦东新区劳动人事争议仲裁委员会对本案作出的《不予受理通知书》表明，原告的诉讼请求均经过了仲裁程序，故被告该主张本院不予采信。

依照《中华人民共和国劳动合同法》第二十三条的规定，判决如下：

【法院判决】：

驳回原告兔紫网络科技(上海)有限公司的诉讼请求。

案件受理费人民币10元，减半计5元，免予收取。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第一中级人民法院。

审判员　蔡　瑜

二〇一九年九月二十三日

书记员　宣永莲

附：相关法律条文

《中华人民共和国劳动合同法》

第二十三条用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项。

对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。