裁判规则：虽然乐斯福公司支付4月补偿金迟延超过了三个月，但该情形下是否需要支付补偿金，协议没有约定，不仅双方当事人认识不一致，有关法律法规对此亦不明确。鉴于佀某某仍然处于违约的状态，一审认定该月迟延支付不属于《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(四)》第八条所规定的“因用人单位的原因”并作出判决正确。

关键词：竞业限制 违约金 补偿金

编者：小庆

上海市第一中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）沪01民终xxx号

上诉人（原审原告）：佀某某，女，1974年6月13日出生，汉族，住吉林省长春市南关区。

【当事人基本信息】：

被上诉人（原审被告）：乐斯福公司，住所地上海市徐汇区龙漕路299号天华信息科技服务园区2号楼A座第一层、第二层。

法定代表人：ANTOINEBAULE,总经理。

上诉人佀某某因与被上诉人乐斯福公司（以下简称乐斯福公司）竞业限制纠纷一案，不服上海市徐汇区人民法院（2018）沪0104民初xxx号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年3月11日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

佀某某上诉请求：撤销一审判决，依法改判解除双方竞业限制约定。主要事实和理由：1、乐斯福公司在仲裁中抗辩称，是由于佀某某违反竞业限制义务而拒付竞业限制补偿金。前案中，乐斯福公司曾起诉要求佀某某返还竞业限制补偿金。可见，乐斯福公司是认为佀某某违反竞业限制义务而免除其支付补偿金的责任。虽然本案一审中乐斯福公司提出了相反的抗辩，称系行使抵销权而逾期支付补偿金。但佀某某认为，行使抵销权与拒绝支付或退还补偿金是不同的法律概念。抵销权是指乐斯福公司认为自己应当支付补偿金才需要抵销，而拒付或退还补偿金，是乐斯福公司认为自己不应当支付补偿金。两种抗辩理由相互矛盾。乐斯福公司向法院起诉要求佀某某返还补偿金，以及在本案仲裁中的陈述，可以证明是乐斯福公司的原因导致连续三个月未支付补偿金。因此，佀某某可以解除竞业限制协议。2、竞业限制协议只约定协议解除后可以停发补偿金，没有约定佀某某没有履行义务则可以停发。司法实践中用人单位支付补偿金与劳动者履行竞业限制义务没有关联。竞业限制协议没有解除，不论用人单位是否支付补偿金，劳动者都要履行竞业限制义务。即使劳动者没有履行义务，用人单位也要支付补偿金。前案中，乐斯福公司主张违约金，仲裁委员会和人民法院并没有免除佀某某在争议解决期间的违约金。前案中，法院判决佀某某需支付违约金，但并不需要返还补偿金。本案中一审认为，双方处于争议期间，免除相应的违约责任，系双重裁判标准。司法实践中也没有认可过争议解决期间可以免除违约责任的观点。一审认为可以暂缓支付，没有合同依据和法律依据，与前案结果冲突，判决错误。

被上诉人乐斯福公司辩称：佀某某已违反了竞业限制义务。由于佀某某违约，乐斯福公司未支付4月的补偿金。佀某某应支付的违约金足以抵销补偿金，因此乐斯福公司暂停支付。仲裁后当事人起诉，裁决没有生效，因此后来乐斯福公司补发了4月的补偿金。本案中乐斯福公司对未支付补偿金没有恶意。乐斯福公司不接受佀某某的上诉请求，要求维持原判。

佀某某向一审法院起诉，请求解除双方竞业限制约定。

一审法院认定事实：2011年3月1日佀某某至乐斯福公司工作，担任中国区质量经理一职，双方签有期限自2011年3月1日起的无固定期限劳动合同及竞业限制协议。双方在竞业限制协议中约定：“1、员工同意在劳动合同解除或终止之后，在不超过[贰个]为期连续十二（12）个月的额外期间内（每为期12个月的期间称为‘额外的一年期’），不得以任何方式（包括但不限于作为所有人、合伙人、雇员或顾问参与），到与公司相竞争的企业和组织，或直接或间接地从事任何限制业务（定义如下）。就本协议而言，限制业务是指：在大中华区、越南、菲律宾、韩国、印尼及非洲等国家地区范围内生产、销售酵母、酵母抽提物或面包制作配料的经营活动。2、作为员工履行本协议所约定的义务之补偿，公司在与员工终止或者解除劳动合同后，应就每一个额外的一年期向员工支付等于或相当于该员工叁个月的月平均工资的[100%]总额，但适用法律法规另有规定的情况除外（为避免歧意，平均工资系指：如员工为公司连续工作一（1年）或以上，则为劳动合同终止日或解除日前员工连续[十二个月]工资的月平均工资额……）。以此为前提，公司在每一额外一年期间，扣除员工应缴纳的所得税后，每月5日之前支付总额补偿金的1/12的金额，并将补偿金打入员工届时的工资发放银行账户……3、员工应赔偿公司由于员工未能履行其在本协议第1条条款下的义务而给公司造成的损失，包括：赔偿请求、诉讼、开支、追究责任、损害或损失等费用……除公司在劳动合同或法律上所拥有的任何其他权利和救济之外，一旦员工违反其在第1条条款所包括的任何义务，员工还应向公司支付如下违约金：（1）总额为[五万元人民币（RMB50,000）]的违约金，或公司有权选择要求就任何该等违约支付每日历日金额为一千元人民币（RMB1,000）的违约金，直到该员工纠正此等违约行为之日为止，和（2）该等违约赔偿金与公司由于该违约所导致的实际损失之间的任何和全部差额……5、本协议不仅在劳动合同有效期内有效并在聘用合同终止或解除之后在至多贰年有效……”

2016年11月30日佀某某从乐斯福公司离职。佀某某离职前十二个月平均工资为53,198元。

2016年11月30日16时，乐斯福公司向佀某某发送电子邮件，附件为关于违反竞业限制协议告知函，内容为：“自2015年4月1日起，你在我公司乐斯福公司任中国区（大陆）质量环保及安全总监一职，属于高级管理人员，并将于2016年11月30日从我公司离职。在职期间，你曾于2011年3月1日与我公司签订一份竞业限制协议……但据悉，从我公司离职后你将任职于凯瑞集团，该集团业务领域与我公司相似，属于从事同类业务的竞争性企业。你这一行为，已明显违反协议的约定，依法应当承担违约责任。根据协议的约定，我公司有权：1）停止支付竞业禁止补偿金。2）要求你支付违约金……请你收到本告知函之后立即停止违约行为，并于收函后三个工作日内书面回复本公司，承诺将继续履行竞业限制义务……”同日，乐斯福公司向凯瑞集团邮寄关于违反竞业限制协议告知函。

2016年12月5日，佀某某经上海市XX有限公司派遣至Z公司（以下简称Z公司）工作，任中国质量总监，月工资为税前70,000元。

乐斯福公司于2017年1月3日、2017年1月25日及2017年3月5日分别向佀某某发放竞业限制补偿金13,299元、7,979.40元及10,639.20元。乐斯福公司表示竞业限制补偿金每月税前13,299元，税后10,639.20元，第一个月没有扣个人所得税，故在第二次支付时一并扣除。

2017年2月20日，乐斯福公司向上海市徐汇区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求佀某某：1.因违反竞业限制条款按每日1,000元标准支付乐斯福公司自2016年12月5日起至仲裁裁决之日止的违约金；2.返还已支付的竞业限制补偿金39,897元；3.继续履行竞业限制协议。2017年4月7日，该仲裁委员会作出徐劳人仲（2017）办字第485号裁决：一、佀某某在裁决生效之日起七日内因违反竞业限制条款支付乐斯福公司2016年12月5日至2017年4月7日的违约金124,000元；二、佀某某与乐斯福公司继续履行竞业限制协议；三、对乐斯福公司的其他申诉请求不予支持。乐斯福公司和佀某某均不服该裁决，向一审法院提起诉讼，佀某某要求不支付乐斯福公司竞业限制违约金124,000元，乐斯福公司要求佀某某返还乐斯福公司已支付的竞业限制补偿金39,897元。2017年9月8日，上海市徐汇区人民法院作出（2017）沪0104民初xxx号民事判决：一、佀某某于判决生效之日起七日内支付乐斯福公司2016年12月5日至2017年4月7日的竞业限制违约金124,000元；二、佀某某与乐斯福公司继续履行竞业限制协议；三、驳回乐斯福公司的诉讼请求。佀某某不服该判决上诉，上海市第一中级人民法院于2018年4月12日作出判决：驳回上诉，维持原判。

前述案件一审判决前，佀某某于2017年7月10日向上海市徐汇区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求乐斯福公司：1.解除竞业限制协议；2.支付2017年4月1日至7月9日的竞业限制补偿金43,758.50元。仲裁庭审中，双方确认，2017年4月至7月的竞业限制补偿金已于2017年8月17日支付，且2017年8月起的竞业限制补偿金已按时按月支付。2018年5月31日，该仲裁委员会作出徐劳人仲（2017）办字第2059号裁决：对佀某某全部申诉请求均不予支持。佀某某不服该裁决，向一审法院提起诉讼，即为本案。

一审庭审中，佀某某表示生效的（2017）沪0104民初xxx号民事判决驳回了乐斯福公司要求佀某某返还已支付的竞业限制补偿金的请求，即在佀某某违约的情况下，乐斯福公司仍有支付竞业限制补偿金的义务，故双方间是否有争议不能成为乐斯福公司缓付2017年4月至7月的竞业限制补偿金的理由。况且，乐斯福公司在仲裁时是以佀某某违约作为其不支付竞业限制补偿金的理由，而不是在诉讼中所称的抵销权，从乐斯福公司抗辩意见的改变可以看出，乐斯福公司逾期支付2017年4月至7月的竞业限制补偿金存在恶意。

一审庭审后，佀某某确认于2017年4月6日收到乐斯福公司支付的2017年3月竞业限制补偿金。

【一审法院认为】：

一审法院认为，当事人在合同或者保密协议中约定了竞业限制和经济补偿，劳动合同解除或终止后，因用人单位原因导致3个月未付经济补偿，劳动者可以请求解除竞业限制约定。但本案中，双方就佀某某是否违反竞业限制协议存在争议，乐斯福公司于2017年2月20日申请劳动仲裁后，仍支付竞业限制补偿金至2017年3月，直至2017年4月7日劳动争议仲裁委员会认定佀某某违反竞业限制协议并裁决佀某某向乐斯福公司支付违约金，乐斯福公司才暂缓支付2017年4月起的竞业限制补偿金。后（2017）沪0104民初xxx号民事判决认定佀某某违反竞业限制约定，该判决已生效，故并非乐斯福公司的原因导致3个月未付经济补偿，佀某某以乐斯福公司未支付2017年4月至7月竞业限制补偿金为由于2017年7月10日申请主张解除双方的竞业限制约定，缺乏事实和法律依据，一审法院不予支持。

据此，依照《中华人民共和国劳动法》第七十八条之规定，一审法院于二○一九年一月十一日判决：驳回佀某某的诉讼请求。案件受理费10元，减半计5元，免予收取。

二审中，当事人均未提交新证据。经审理查明，一审法院认定的事实无误，本院予以确认。

二审中，佀某某表示乐斯福公司未按时支付2017年4月至7月的竞业限制补偿金。

二审中，佀某某表示，一审查明事实中所记载的2016年11月30日16时乐斯福公司向其发送的电子邮件，系发送到佀某某工作邮箱，16时之前佀某某已经离职，佀某某没有收到。乐斯福公司表示，公司的下班时间为18时，当天佀某某并没有提出要提前离开公司，其当天仍然是18时下班后才离开公司的。经查，前案中，（2017）沪0104民初xxx号民事判决认定了该事实，佀某某不服上诉后，在上海市第一中级人民法院(2017)沪01民终xxx号案件审理期间明确表示对查明事实无异议，因此一审认定该事实正确。二审中佀某某主张当日16时前已离职，其未收到该邮件，为此提供机票订单详情打印件一份，表示其订了2016年11月30日18：30上海浦东机场起飞至龙嘉的航班，扣除整理行礼、到机场的路途、办理登机所需的时间，可以认定16时前已离开公司。乐斯福公司认为，该订单无法体现佀某某离开公司的时间，而且乐斯福公司已通过邮件发出了告知函，已履行了通知义务，佀某某是否查阅该通知与本案没有关联。根据本院随后所述，本案需认定的是乐斯福公司迟延支付2017年4月的竞业限制补偿金是否属于《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(四)》第八条所规定的“因用人单位的原因”，鉴于乐斯福公司已将邮件已发送到佀某某邮箱，可以认定乐斯福公司迟延支付的主观原因，因此佀某某是否在当日16时前已离职，是否收到该邮件，不影响本案的处理，本院不予审查。

本院另查明，徐劳人仲（2017）办字第2059号案件审理中，佀某某表示其目前仍在Z公司工作。

【二审法院认为】：

本院认为，根据竞业限制协议的约定，竞业限制补偿金于每月5日前支付。二审中，乐斯福公司主张当月补偿金于次月5日发放，佀某某则主张当月补偿金于当月发放。从本案查明的事实来看，佀某某于2016年11月30日离职，乐斯福公司于2017年1月3日起发放竞业限制补偿金，佀某某就此亦未提出异议，由此可以认定乐斯福公司的主张成立。仲裁中双方确认2017年4月至7月的竞业限制补偿金已于2017年8月17日支付，由此可见，虽然乐斯福公司支付其中5月至7月补偿金有所迟延，但迟延并未超过三个月。

前案一审已认定佀某某违反竞业限制义务，并判决其支付2016年12月5日至2017年4月7日的竞业限制违约金，二审亦已维持原判。因此，佀某某离职后到Z公司工作，违反了竞业限制义务。然而，佀某某2017年7月10日申请仲裁，其在徐劳人仲（2017）办字第2059号案件审理中表示其目前仍在Z公司工作，可见当时其仍然处于违反竞业限制义务状态。从而，虽然乐斯福公司支付4月补偿金迟延超过了三个月，但该情形下是否需要支付补偿金，协议没有约定，不仅双方当事人认识不一致，有关法律法规对此亦不明确。鉴于佀某某仍然处于违约的状态，一审认定该月迟延支付不属于《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(四)》第八条所规定的“因用人单位的原因”并作出判决正确。乐斯福公司在本案审理期间提出的辩解虽有不一致之处，但仅此并不影响本案的处理。

综上所述，佀某某的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：

【法院判决】：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费人民币10元，由上诉人佀某某负担。

本判决为终审判决。

审判长　　蔡建辉

审判员　　韩东红

审判员　　徐　焰

二〇一九年八月九日

书记员　　刘　皓

附：相关法律条文

《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……