田某红、广州市XX园林生态科技股份有限公司违反竞业限制协议上诉案，员工违反竞业限制协议后，用人单位停止支付违约金不属于违约，员工不得以此主张解除合同。

【裁判要旨】

1、如竞业限制协议中约定员工配偶等近亲属不得从事有竞争性行业的业务，近亲属如过违反，员工则违反了竞业限制协议。

2、员工违反竞业限制协议后，用人单位停止支付违约金不属于违约，员工不得以此主张解除合同。

【关键词】
       解除合同 配偶

【编者】

廖律师

广东省广州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）粤01民终11XX4、11XX5号

【当事人信息】

上诉人[原审（2019）粤0103民初3X0号案原告、（2019）粤0103民初1X9号案被告]：田某红。

被上诉人[原审（2019）粤0103民初3X0号案被告、（2019）粤0103民初1X9号案原告]：广州市XX园林生态科技股份有限公司。

上诉人田某红因与被上诉人广州XX园林生态科技股份有限公司（以下称XX园林公司）竞业限制纠纷两案，不服广东省广州市荔湾区人民法院（2019）粤0103民初1X9号、3X0民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了两案，现已审理终结。

【上诉请求】

上诉人田某红上诉请求：1.撤销原审判决；2.确认《保密协议及竞业限制协议书》及《确认书》已经自动终止失效，田某红无须再履行该《保密协议及竞业限制协议书》及《确认书》；3.田某红无须向XX园林公司支付竞业限制违约金30万元；4.一审、二审诉讼费全部由XX园林公司承担。上诉的主要理由：一、原审判决在关键事实的认定上存在明显的遗漏与错误，导致作出错误的判决结果。1.XX园林公司在签订《保密协议及竞业限制协议书》之前已经明确知晓了田某红的配偶成立公司的情况。从XX园林公司在广州市产权交易所挂牌前对田某红进行的《调查问卷》以及XX园林公司于2018年9月3日发给从都国际企业有限公司（以下简称从都国际公司）的《情况说明》可知，XX园林公司至少在2017年4月就已经知道田某红的配偶成立广州**园林绿化工程有限公司（以下简称**公司）和广州品居科技有限公司（以下简称品居公司）。2．田某红在与XX园林公司签订《保密协议及竞业限制协议书》前，已经将其配偶成立公司的情况完整地告知了XX园林公司，但XX园林公司在田某红离职前却从未提出任何异议，应视为其默认田某红配偶成立公司这一情况，以及放弃后续以此为由提出抗辩。XX园林公司不能以其早已知道的情况获取非法利益。3．田某红配偶的公司成立于签订《保密协议及竞业限制协议书》及《确认书》之前，并不受《保密协议及竞业限制协议书》及《确认书》的约束。根据《中华人民共和国劳动合同法》第二十三条第二款可知，竞业禁止违约金针对的情形是劳动合同解除或者终止以后；同时，双方之间签订的《保密协议及竞业限制协议书》及《确认书》中也明确约定竞业禁止的期限为解除劳动关系之后两年内且不包括在职期间。本案中，在田某红离职之前，田某红的配偶已经成立了公司，该行为并不受《保密协议及竞业限制协议书》及《确认书》的约束，故田某红不存在任何违约行为。4．原审判决认定田某红在接到XX园林公司的《律师函》之后没有积极做出说明、没有停止相关工作，XX园林公司可以据此拒绝支付补偿金这一事实与实际情况不符。事实上，XX园林公司未按照约定支付补偿金，《保密协议及竞业限制协议书》及《确认书》已经终止失效。田某红在接到《律师函》之后即变更了原本临时担任的品居公司的监事一职，且没有参与其配偶成立的公司的经营活动，即田某红不存在任何《律师函》中陈述的违约行为，该《律师函》不能起到不安抗辩的法律效果。XX园林公司仍应按照《保密协议及竞业限制协议书》及《确认书》的约定支付补偿金，逾期支付的，相关协议自动失效，田某红不需要再履行相关协议。5．依据《保密协议及竞业限制协议书》及《确认书》的规定，累计三个月未支付竞业限制补偿金的，该协议自动失效。因XX园林公司未依约支付补偿金，自2018年6月16日起，该协议失效，田某红不再受协议约束，可以自由进行相关的活动。同时，XX园林公司并没有证据证明田某红存在违约行为。XX园林公司提交的证据可以看出XX园林公司原来的项目发包方是从都国际公司，项目名称是从都二期地块花境工程，项目地点是从化养生谷；而**公司中标的项目是从都生命健康管理中心花境工程项目，发包方是从都国际生命健康管理有限公司（以下简称从都生命健康公司），两个项目的内容和发包主体均不相同，**公司并没有抢夺XX园林公司的任何业务，XX园林公司的证据与本案没有任何关联关系。退一步而言，**公司中标该项目时，距XX园林公司应向田某红发放竞业限制补偿金的时间已经超过了六个月，所以田某红依法无需履行竞业限制义务。二、田某红在职期间所负责的项目与田某红离职之后参与其配偶成立公司取得的项目并不属于同一家公司。田某红没有抢夺XX园林公司的任何关联业务，原审认定事实错误，田某红不存在任何违约情形，不需要支付任何违约金。三、XX园林公司从未向田某红支付任何的竞业限制补偿金，也没有任何证据证明其实际损失，原审法院却要求田某红向XX园林公司支付高达30万元的违约金，该违约金数额的约定畸高，有违公平原则，应予调整。四、XX园林公司向田某红发出的《律师函》，不能作为其拒绝支付竞业限制补偿金的依据。竞业限制所禁止的时间是在离职后两年内。田某红在离职之后既没有成立新的公司也没有在其他同类竞争的公司任职，更没有其他侵害XX园林公司利益的行为，其在离职之后不存在任何的违约行为。五、XX园林公司的行为严重违反诚实信用原则，不应获得法律支持。综上所述，田某红认为原审判决认定错误，请求二审支持其上诉请求。

被上诉人XX园林公司二审答辩称：1、不存在XX园林公司早已知晓田某红同业竞争仍然留用其担任高管的情况。田某红从2009年11月入职至离职期间，从未如实陈述自己或者配偶有同业竞争的事实。无论是在高管会议上的口头承诺、2017年的调查问卷、《保密协议及竞业限制协议书》还是离职承诺函，田某红均多次表明自己没有从事竞业限制行为。2、关于2018年9月XX园林公司向从都国际公司出具的《情况说明》，应当结合当时的背景、出具时间和原因来看待。田某红虽然已离职，但仍然私下谋取了XX园林公司的商业机会，损害XX园林公司的利益。3、田某红的行为给XX园林公司造成的损失远超过30万元。对田某红违反竞业限制行为的认定不但要看其竞业公司成立的时间，更应该考虑田某红在签订竞业限制协议时是否如实陈述其所经营的同业项目，是否利用了其他公司实际作出了违反竞业限制的行为。本案中已经有材料显示，XX园林公司多个项目的商业机会被田某红配偶的公司谋取的事实。综上，XX园林公司请求二审法院维持原判。

田某红向原审法院起诉请求：1、确认《保密协议及竞业限制协议书》及《确认书》已经自动终止失效，田某红无需继续履行《保密协议及竞业限制协议书》及《确认书》；2、田某红无需向XX园林公司支付竞业限制违约金30万元；3、XX园林公司承担本案全部诉讼费用。

XX园林公司向原审法院起诉请求：1.判令田某红继续履行《保密协议及竞业限制协议书》及《确认书》；2.判令田某红支付XX园林公司竞业限制违约金30万元；3、判令田某红赔偿XX园林公司损失45万元；4、田某红承担本案诉讼费用。

【原审查明】

原审法院查明：田某红于2009年11月9日入职XX园林公司，双方最后一次签订劳动合同的期限为2016年1月1日至2018年12月31日。2018年3月15日，因田某红申请离职至双方劳动关系解除，田某红离职前任职副总经理。2017年4月24日，田某红在XX园林公司《关于自然人股东、董事、监事、高级管理人员的调查问卷》中填写“兼职情况为否，郭继文任职单位广州市国平科技通讯有限公司，职务总经理。”2017年11月21日，XX园林公司与田某红签订《保密协议及竞业限制协议书》，该协议约定：“劳动者承诺并保证无论何种原因在离职后的两年内，无论在何地域，除非获得公司书面许可，将不会直接或间接实施下列行为：（1）以任何方式在公司的竞争对手担任任何职务或者拥有利益，上述任何职务包括但不限于雇员、董事、监事….等；单独组建、参与组建或受雇于与公司或其关联方经营同类业务且有竞争关系或者其他利害关系的其他公司或企业或组织；本人承诺不为自己或者他人谋取属于公司的商业机会，自营或者为他人经营与公司同类业务，本人保证不利用自身特殊地位损害公司及其他股东的合法权益，也不利用自身特殊地位谋取非正常的额外利益，本人关系密切的家庭成员也遵守以上承诺；从事任何与公司或其关联方业务或相类似的其他活动。第四条第4点约定：田某红被新单位录用后应在一周内将新单位的名称及职务通知公司，同时田某红应将自己负有竞业限制义务的情况告知公司，否则，公司有权拒绝向田某红支付竞业限制补偿款。第六条（违约责任）第3点约定：若田某红违反本协议竞业限制，应立即与公司竞争对手脱离关系，继续履行本协议，按照违约期间本合同约定竞业限制补偿款的2倍向公司支付违约金，并一次性返还公司的补偿款。”2018年4月20日，XX园林公司与田某红签订《确认书》，载明：“田某红承诺已归还并结清公司的所有资产，在办妥现有离职手续的情况下，仍应协助办理经手业务、配合经手业务的追款等工作；同意履行双方于2017年11月21日签订的《保密协议及竞业限制协议》的所有内容，田某红离职后两年内承诺不会直接或间接利用亲属和他人名义投资、参股、合作、承包、租赁、委托经营或其它任何方式参与任何竞争性业务；无论是否获取经济利益，包括但不限于本确认书后附劳动者及其团队在公司曾接触或正在跟进的业务及线索，否则应向公司支付竞业限制违约金30万元。公司同意从2018年3月16日起至2020年3月15日止，按《保密协议及竞业限制协议》支付竞业限制补偿款5828元/月，限两年，竞业限制补偿于每月15日前（遇节假日顺延至下一工作日）转账至田某红指定账户，因公司原因导致累计三个月未及时支付经济补偿的，《保密协议及竞业限制协议》自动终止失效。劳动者承诺在竞业限制期限内每季度一次以发邮件至公司邮箱的方式回报工作近况，积极履行及进行同业竞争业务的工作情况说明义务。”2018年5月8日，XX园林公司委托广东环球经纬律师事务所向田某红发出《律师函》，载明：根据公开工商资料显示，田某红或其配偶郭继文设立的品居公司、**公司均与XX园林公司经营园林绿化工程服务等同等业务，田某红至今仍在品居公司担任高管职务，认为田某红已严重违反了双方签订的《保密协议及竞业限制协议》，应立即停止从事与申请人竞争的同类业务工作，停止在上述同业竞争公司中任职，并于三日内，依约向XX园林公司出具书面说明在上述公司任职的情况。

品居公司“企业信用信息公示报告”显示：公司于2014年8月18日成立，品居公司前名称为广州市国平通信科技有限公司，于2017年5月11日变更名称为品居公司，2016年10月10日田某红为监事，2018年5月21日变更监事，变更前郭继文（执行董事兼经理）、田某红（监事），变更后郭继文（执行董事兼经理）、肖有连（监事），一般经营项目包括园林绿化工程服务；2017年5月11日变更经营项目，变更前公司无园林绿化工程服务项目，变更后增加园林绿化工程服务项目等。**公司“企业信用信息公示报告”显示：公司于2015年11月6日成立，股东两人，郭继文是股东之一，职务执行董事兼总经理，经营范围为园林绿化工程服务、景观和绿地设施工程施工等等。田某红称，XX园林公司在2017年初就已经知道其丈夫郭继文成立品居科技和**园林的情况，但却从未提出任何的异议；其在品居公司担任监事是在品居公司成立之初的权宜之计，其在收到《律师函》后不再担任品居公司的任何职务，不存在任何的违约行为。再有，田某红因为小孩读书问题，学校为了证明家长居住的稳定性，要求家长的社保不能中断，所以田某红才在离职后用**公司和品居公司名义购买社保，但没有在上述两间公司工作，田某红没有违反竞业限制。

XX园林公司为证明其主张，向法院提交以下证据：1.花木种植合同，证明田某红在离职前分别以广州市白云区良田云林苗圃场、**公司与XX园林公司合作单位广州华昊房地产开发有限公司、广州华枫投资有限公司签订四份合同，田某红在上述合同“法定代表人”、“项目相关负责人”处署名。2.2015年3、4、6、7、11、12月份业绩、人员及工资变动表、2016年6月份业绩、人员及工资变动表。证明田某红作为XX园林公司项目主管获得上述四份合同业绩提成；证据1、2证明了XX园林公司为上述四份合同的实际履行人。3.应收账款未收确认函、国内支付业务付款清单，XX园林公司在2018年4月后清查田某红的应收账款时发现田某红经手上述合同项目款项至今仍有45万元应收账款未收回，其中27万元已到**公司账户。4.从都二期中地块南区花境工程合同中标通知书、文件、验收证明书、现场图片、工作交接表、中标通知，证明XX园林公司于2017年10月26日与从都国际公司签订花境工程合同，由XX园林公司承包从都二期中地块南区花境工程，田某红为该项目负责人，2018年9月20日，**公司中标从都国际公司的从都生命健康管理中心工程，田某红为**公司的联系人。5.2018年12月13日XX园林公司员工江雨轩与华枫房地产开发公司的梁武的微信聊天记录截图，华枫公司通过微信向江雨轩发送不再续约声明。田某红质证意见：对证据1中的四份合同没有原件，对其三性不予认可，且根据证据显示，园林公司不是上述协议的相对方，也不是履行义务的主体，园林公司无权主张任何权利；对证据2无异议，业绩变动表中记载的项目并不是上述的四份合同，事实上，每个规模较大的房地产企业，均有非常多的绿化工程项目，但这些项目并不能对应上述的四份合同；对证据3的应收账款未收确认函真实性予以确认，该表是田某红离职时向同事出具的交接清单，表明相关的工作已经移交给其他同事，但其中的未收账款对应的项目，即上述四份合同的履约方不是XX园林公司，对证据3中的国内支付业务付款清单不认可，无证据原件，XX园林公司不是付款方也不是收款方，该笔款项与XX园林公司没有关系；对证据4中的从都二期中地块南区花境工程合同中标通知书、文件、验收证明书无异议，其余不认可，XX园林公司提供的中标通知书中显示，项目发包方是从都国际公司，项目的名称是从都二期中地块花境工程，项目的地点是从化养生谷，而**公司中标的项目是从都生命健康管理有限公司，两个项目是不相同的，与本案无关，且该项目中标时，XX园林公司长达6个月未支付竞业限制补偿金给田某红，《保密协议及竞业限制协议》已经解除并失效，田某红不再受此限制；对证据5三性不予确认，不能确认微信聊天双方的身份，该证据也不能显示是**公司抢夺了XX园林公司的业务。XX园林公司提交的证据，田某红对真实性无异议的证据，原审法院予以确认。

XX园林公司向广州市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该会于2018年11月28日作出“穗劳人仲案〔2018〕6419号”裁决书，裁决：一、田某红应继续履行《保密协议及竞业限制协议》及《确认书》；二、田某红一次性向XX园林公司支付竞业限制违约金30万元；三、驳回XX园林公司的其他仲裁请求。XX园林公司与田某红不服上述裁决诉至原审法院。

【原审认为】

原审法院认为，《保密协议及竞业限制协议》及《确认书》是XX园林公司与田某红的真实意思表示，且未违反国家法律、行政法规的强制性规定，合法有效，上述协议对各方当事人均具有法律约束力，双方应按照《保密协议及竞业限制协议》及《确认书》的约定全面履行义务。本案中，XX园林公司提交品居公司、**公司的企业信息公示资料显示田某红及其丈夫在田某红离职后，田某红在与XX园林公司的竞争公司处工作及担任监事，田某红丈夫存在经营与XX园林公司同类或相同的业务，足以证实田某红违反了《保密协议及竞业限制协议》及《确认书》的约定和承诺，田某红及其丈夫在田某红离职前已存在经营与XX园林公司同类或相同的业务，田某红担任与XX园林公司经营同类或相同业务公司的监事，在签订《保密协议及竞业限制协议》及《确认书》时，田某红并无如实将相关情况告知XX园林公司，且其在收到XX园林公司委托律师发出的《律师函》后，并无按协议约定对此工作情况及配偶开办经营公司情况向XX园林公司作出说明，也未停止相关工作，其丈夫也继续经营相关业务，XX园林公司据此不向田某红支付协议约定补偿款合理，不属于《承诺书》中约定因公司原因导致累计三个月未及时支付经济补偿，《保密协议及竞业限制协议》自动终止失效的情形。田某红关于XX园林公司未支付竞业限制补偿款，《保密协议及竞业限制协议》及《确认书》自动失效的抗辩及主张不成立，原审法院不予采纳及确认。XX园林公司提交的证据4从都二期中地块花境工程合同中标书、合同文件、验收证明，等等，证明田某红在XX园林公司工作期间跟进及负责的“从都二期地块花境工程项目”，与田某红在离职后参与其配偶**公司取得的从都国际公司的另一花境工程项目为同一公司所有，存在联系，足以认定田某红违反《保密协议及竞业限制协议》中“不会直接或间接从事任何与公司或其关联方业务相同或相类似的其他活动”及《确认书》第2条约定，XX园林公司要求田某红按照《确认书》第2条约定支付违约金30万元的请求，依据充分，原审法院予以支持。田某红以《保密协议及竞业限制协议》及《确认书》已自动失效为由，要求无需向XX园林公司支付违约金30万元的请求，理据不足，原审法院不予支持。

关于《保密协议及竞业限制协议》及《确认书》是否继续履行问题。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十条规定：“劳动者违反竞业限制约定，向用人单位支付违约金后，用人单位要求劳动者按照约定继续履行竞业限制义务的，人民法院应予支持。”根据上述规定，田某红应继续履行《保密协议及竞业限制协议》及《确认书》。

关于XX园林公司要求田某红赔偿损失45万元的问题。根据XX园林公司的主张，该损失是田某红在职期间负责的合同项目应收未收款，XX园林公司没有向相关债务人追讨该债务，其亦没有要求田某红履行协助或配合追讨该款项，现有证据不能证明田某红给其造成了45万元的损失，故原审法院对XX园林公司的该请求不予支持。

【原审判决】

综上所述，原审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《中华人民共和国劳动合同法》第二十三条、第二十四条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十条的规定，于2019年4月17日作出判决：一、田某红应继续履行《保密协议及竞业限制协议》及《确认书》；二、自判决生效之日起十日内，田某红一次性向XX园林公司支付竞业限制违约金30万元；三、驳回XX园林公司的其余诉讼请求；四、驳回田某红的全部诉讼请求。两案一审受理费共20元，由XX园林公司负担10元，田某红负担10元。

二审期间，田某红与XX园林公司均围绕各自的上诉及答辩意见提交了新的证据。田某红提供从都生命健康公司于2018年9月19日向**公司发出的《中标通知书》拟证明**公司与XX园林公司中标的项目并非同一公司同一项目，**公司不存在抢夺XX园林公司商业机会的行为。XX园林公司提交侨鑫实业投资（广东）有限公司、从都生命健康公司以及从都国际公司的企业信息资料，反驳田某红的主张，认为从都国际公司与从都生命健康公司是关联企业，股东均为XX实业投资（广东）有限公司，证明田某红与其丈夫参与抢夺原属于XX园林公司的客户，违反《保密协议及竞业限制协议》。

本院二审查明的事实与原审查明事实一致。

另查明，田某红2017年年总收入为282775.31元。

【本院认为】

本院认为，关于田某红是否存在违反竞业限制行为的问题。双方签订的《保密协议及竞业限制协议书》约定，田某红向XX园林公司承诺，其本人及其本人关系密切的家庭成员不为自己或者他人谋取属于XX园林公司的商业机会；自营或者为他人经营与XX园林公司同类的业务；保证不利用自身特殊地位损害XX园林公司合法权益。XX园林公司提供的证据显示，田某红离职后其配偶从事了与XX园林公司同类的业务，且田某红本人也利用配偶的同类企业参与了与XX园林公司的商业竞争，故此，原审认定田某红违反了《保密协议及竞业限制协议书》及《确认书》，证据充分，且阐述理由充分，本院予以确认。即使XX园林公司在2017年已知悉田某红配偶设立同类企业，也不能免除田某红在离职后履行竞业限制的义务。因此，田某红以XX园林公司早在2017年已知其配偶设立品居公司及**公司为由，否认存在违反竞业限制义务的行为，与事实不符，本院不予采纳。田某红二审期间提供的证据不足以证明其主张，本院不予采纳。

关于《保密协议及竞业限制协议书》及《确认书》是否自动失效的问题。根据《最高人民法院<关于审理劳动争议案件适用法律若干问题>的解释(四)》第八条“当事人在劳动合同或者保密协议中约定了竞业限制的经济补偿，劳动合同解除或者终止后，因用人单位的原因导致三个月未支付经济补偿，劳动者请求解除竞业限制约定的，人民法院应予支持。”的规定，本案中，田某红在接到XX园林公司2018年5月8日发出的《律师函》后，在合理的期间内未向XX园林公司作出书面的解释说明，结合其后田某红参与配偶控股的**公司投标获得从都生命健康公司工程项目的事实，以及XX园林公司在2018年9月26日向广州市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求田某红支付违反竞业限制违约金的情节，即双方对于田某红是否存在违反竞业限制行为产生争议，故XX园林公司未支付田某红的竞业限制补偿金，有合理的理由，田某红主张XX园林公司三个月未支付竞业限制补偿金，协议自动失效，理由不充分，本院不予采纳。

原审根据法律的规定及本案的事实，支持XX园林公司的请求，判令田某红继续履行《保密协议及竞业限制协议》及《确认书》的约定，依据充分，本院予以维持。田某红上诉主张无需继续履行，与法律规定不符，本院不予支持。

审查原审判决田某红支付的竞业限制违约金，有双方的约定为据，与田某红在职期间的收入相当，数额并无明显不当，本院予以维持，田某红上诉请求减少，理由不充分，本院不予采纳。

【二审裁判】

综上所述，原审认定事实清楚，适用法律正确，判决并无不当，本院予以维持。田某红上诉理由不成立，对其上诉请求，本院予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

两案二审受理费共20元，由上诉人田某红负担。

本判决为终审判决。

审判长　　何润楹

审判员　　何慧斯

审判员　　康玉衡

二〇一九年八月二十七日

书记员　　郭桂芳