摘要：员工提出的《竞业限制协议》中第3.3条是格式条款，对员工约定的责任过重，应属无效的上诉主张。法院认为，该条款系对双方的权利义务作出的具体约定，虽系格式条款，但未违反法律的禁止性规定，应视为有效。

关键词：格式条款

——编者：郭

江苏省南京市中级人民法院
民 事 判 决 书

（2019）苏01民终xxx号
裁判日期：2019-7-22

【当事人基本信息】

上诉人（原审原告）：汪某，男，1980年9月17日出生，汉族，住安徽省芜湖市镜湖区。

被上诉人（原审被告）：龙蟠公司，住所地江苏省南京经济技术开发区。

【案情概述】

上诉人汪某因与被上诉人龙蟠公司（以下简称龙蟠公司）竞业限制纠纷一案，不服南京市栖霞区人民法院于2019年4月3日作出的（2018）苏0113民初xxx号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年5月16日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

汪某上诉请求：1.依法撤销一审判决并支持汪某的诉讼请求；2.一、二审诉讼费用由龙蟠公司承担。事实和理由：一审法院认定汪某违反竞业限制约定，属事实认定错误。一、龙蟠公司未向汪某支付竞业限制补偿金，《竞业限制协议》未生效。汪某于2017年8月28日提交书面《辞职报告》，龙蟠公司于2017年9月30日同意汪某辞职并出具《关于与汪某终止或解除劳动合同的证明》，因此汪某解除劳动合同时间为2017年9月30日，2017年10月16日龙蟠公司通过银行向汪某转账的49176.30元应为汪某2017年9月的工资。龙蟠公司提交的辞职移交通知清单明显为龙蟠公司事后填写，不应作为认定汪某离职时间的依据。竞业限制协议》3.2条约定在员工离职30日内支付第一季度竞业限制补偿金。若公司无正当理由，迟延支付补偿金超过6个月的，则视为公司豁免了员工所应当承担的竞业限制义务，本协议即告解除，公司己经支付的补偿金员工无需退还。如公司未支付竞业限制补偿金，员工不得要求公司继续履行本协议。因此，原告认为本协议自始未能生效，被告也未按照协议实际履行其义务，原告也因此未按照《竞业限制协议》3.3要求提供履行竞业限制义务的证明。二、汪某未违反《竞业限制协议》实施竞业限制的行为。汪某既非安徽联晨商贸有限公司股东、总经理也未从事过与龙蟠公司相关的行业，汪某离职后一直从事汽车配件业务，并未违反《竞业限制协议》的约定实施过竞业限制的行为。三、《竞业限制协议》3.3条是格式条款应属无效。龙蟠公司称汪某既在3.3条是格式条款对员工约定的责任过重属于无效条款。该协议由被告公司单方面提供的格式性条款，员工不能修改只能签订并且对员工规定了严格的义务是不公平的。综上，汪某认为一审法院认定事实错误，汪某望二审法院查清事实，依法支持汪某的上诉请求。

龙蟠公司辩称，请求二审法院驳回汪某的上诉请求，维持原判，诉讼费用并由汪某承担。1.龙蟠公司与汪某签订的竞业限制协议合法有效。龙蟠公司与汪某达成劳动关系后，在法律规定期间与其签订书面劳动合同及竞业限制协议，该竞业限制协议系双方真实意思表示，且不违反法律法规的强制性规定，合法有效，双方均以恪守。汪某于2017年8月31日处离职，龙蟠公司按照竞业限制协议的约定于2017年10月16日通过中国工商银行网上银行向汪某支付竞业限制补偿金49176元。且在备注栏注明系汪某竞业限制补偿金。龙蟠公司按照竞业限制规定的法律法规及双方的约定履行了义务。汪某应当予以恪守，有义务履行竞业限制义务。2.汪某在竞业限制期内不仅在外自营与龙蟠公司有经营业务的公司，而且在为与龙蟠公司竞争业务的公司任职工作，其严重违反《竞业限制协议》的约定。汪某于2017年8月31日从龙蟠公司离职后，根据竞业限制协议的约定，竞业限制期为解除劳动合同之日起24个月，即2017年9月1日至2019年8月31日，而汪某于2017年9月22日，离职还未有一个月就在安徽芜湖市鸠江经济开发区成立与被上诉的经营业务存在竞争关系的“安徽联晨商贸有限公司”。同时，汪某还在为龙蟠公司的国内竞争对手之一“青岛康普顿科技股份有限公司”工作，其多次以“青岛康普顿科技有限公司”副总经理身份向外界承揽业务。不仅如此，汪某在本案上诉状中已自认“离职后一致从事汽车配件业务”，与龙蟠公司的经营业务存在竞争关系，其事实存在违反竞业限制的行为。3.竞业限制协议中不存在违反法律、法规禁止规定的条款，亦不存在条款无效的法定情形。根据双方签订的竞业限制协议第3.3条约定，“员工应在每个季度的第一个月以亲自送达或邮递的方式向公司提供履行竞业限制义务的证明”，该条约定并未违反《劳动法》《劳动合同法》等相关法律法规且也是双方意志自治的结果。龙蟠公司仅仅是一家民营企业，并无相关侦查调查的权利，要想了解具有竞业限制义务的离职员工是否有在竞业限制期间从事相关竞争性业务，由该离职员工自行提供相关证明，是最为合法、合理、恰当的方式。因此汪某在竞业限制期间未向龙蟠公司提供已经履行竞业限制义务的证明材料，也应当认定其违反竞业限制约定的。综上，汪某的上诉理由无任何事实依据和法律依据，因此请求人民法院驳回汪某的全部上诉请求，维持原判。

汪某向一审法院起诉请求：1、确认汪某未违反竞业限制约定；2、汪某无需向龙蟠公司支付违约金49176.30元。事实和理由：2017年8月28日，汪某向龙蟠公司提交书面《辞职报告》，后一直在龙蟠公司处工作至2017年9月30日，同日龙蟠公司同意双方解除劳动关系，并向汪某出具《关于与汪某终止或解除劳动合同的证明》。2017年10月16日龙蟠公司支付汪某2017年9月份工资49176.30元，并非竞业限制补偿金。即使《竞业限制协议》有效，汪某认为龙蟠公司从未支付竞业限制补偿金，龙蟠公司未按协议实际履行，汪某也无需履行竞业限制义务，无需提供履行竞业限制义务的证明。退一步讲即使汪某存在竞业限制义务，汪某也未违反《竞业限制协议》。从龙蟠公司处辞职后汪某从事汽车配件业务，从未从事与龙蟠公司相同或同类的业务，并不涉及龙蟠公司的商业利益。《竞业限制协议》约定内容属于格式条款，且明显加重员工义务，免除用人单位责任，应属无效条款。《竞业限制协议》第3.3条规定，若员工迟延证明超过一个月，视为员工违反竞业限制义务，公司有权按照本协议第四条的约定追究员工的违约责任。该协议由龙蟠公司单方面提供，员工只能签订不能修改，且对员工不公平。龙蟠公司以汪某未提供证明视为员工违反竞业限制义务，显然违背事实，也不合理。汪某实际离职时间为2017年9月30日，龙蟠公司通常于次月向员工发放上月的工资，龙蟠公司将2017年9月份工资篡改为竞业限制补偿金。

一审法院认定事实如下：2016年1月1日，汪某和龙蟠公司签订期限为2015年12月1日至2018年12月31日的《全日制劳动合同书》一份，同日，双方签订《竞业限制协议》一份，其中3.2规定：“竞业限制补偿金按照员工离职前12个月平均工资百分之三十的标准予以支付，并由公司代扣代缴所得税。本协议生效后，在员工离职30日内支付第一季度竞业限制补偿金。若公司无正当理由，迟延支付补偿金超过6个月的，则视为公司豁免了员工所应当承担的竞业限制义务，本协议即告解除，公司已经支付的补偿金员工无需退还。如公司未支付竞业限制补偿金，员工不得要求公司继续履行本协议。”3.3规定：“员工应在每个季度的第一个月以亲自送达或邮寄方式向公司提供履行竞业限制义务的证明，该证明包括且不限于其在所就职单位的社会保险缴纳证明、就职单位出具的证明以及员工作出的保证履行竞业限制义务的书面承诺。若员工暂时失业或无业的，应在每个季度的第一个月以亲自送达或邮寄的方式向公司提供失业或无业的证明。若员工不履行本条义务，公司有权留存补偿金，直至员工提供相关证明后，公司一次性无息向员工支付留存的补偿金。若员工迟延提交证明超过1个月，视为员工违反竞业限制义务，公司有权按照本协议第四条的约定追究员工的违约责任，届时如员工提出证据切实证明其未违反竞业限制义务，公司为了调查、处理所付出的经济损失，包括但不限于律师费、诉讼费、评估费、调查取证费、差旅费等均由员工承担。”4.2规定：“负有竞业限制义务的员工如违反协议，应当一次性向公司支付违约金，违约金为本协议第3.2条约定的竞业限制补偿金总额的100倍。如违约金不足以弥补公司的实际损失，公司有权要求员工按照公司的实际损失向公司承担赔偿责任。”2017年8月28日，汪某提交书面《辞职报告》。2017年9月30日，龙蟠公司出具《关于与汪某终止或解除劳动合同的证明》。离职前汪某职务为销售负责人。2017年10月16日，龙蟠公司通过中国工商银行网上银行向汪某支付竞业限制补偿金49176.30元，并备注“汪某10月份竞业限制补偿金”。后龙蟠公司向南京经济技术开发区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称仲裁委）申请仲裁，请求确认汪某违反竞业限制协议、汪某向龙蟠公司支付违约金4089840元。2018年9月26日，仲裁委作出宁开劳人仲案字（2018）第176号仲裁裁决书，确认汪某违反竞业限制约定，汪某向龙蟠公司支付违约金49176.30元。汪某不服，诉至一审法院，要求处理。

一审庭审中，汪某提交2016年9月至2017年10月中国工商银行借记卡账户历史明细清单（2017年10月16日收入摘要显示“10月”、其他月份收入显示“工资”）、2016年9月至2017年8月工资发放明细（自制），证明龙蟠公司当月发放上月工资，2017年10月16日龙蟠公司支付汪某2017年9月工资49176.30元，与汪某离职前十二个月平均工资59567.33元数额基本一致。龙蟠公司对证据的真实性无异议，但对关联性有异议，认为汪某于2017年8月31日离职，与辞职（离岗）移交通知清单日期相同，2017年9月汪某没有提供劳动，2017年10月16日龙蟠公司支付汪某竞业限制补偿金49176.30元。

龙蟠公司陈述，由于社保转移的滞后性，龙蟠公司于2017年9月30日出具《关于与汪某终止或解除劳动合同的证明》。龙蟠公司提交辞职（离岗）移交通知清单（显示汪某辞职以及工资发放截止日期为2017年8月31日，餐卡、住宿、水电费、其他事项接收时间为2017年9月15日），证明汪某实际离职时间为2017年8月31日。汪某对本人签字无异议，但认为时间不真实，清单内容由龙蟠公司事后填写，周某的用笔深度与其他书写不一致。龙蟠公司提交提交电话录音一份，证明汪某违反竞业限制义务，其配偶认可汪某为芜湖世晨商贸有限公司总经理。汪某认为，录音人员的身份和内容均无法确认，且录音时间为2018年8月。龙蟠公司提交青岛康普顿科技股份有限公司名片（汪某）、国家企业信用信息公示系统截图、关联企业投资关联图，证明2017年9月22日汪某成立安徽联晨商贸有限公司，经营范围为汽车配件、汽车养护用品、润滑油等，与龙蟠公司经营产品相同，汪某系该公司股东、总经理，汪某和其配偶实际控制6家公司，全部经营润滑油，与龙蟠公司形成竞争关系。汪某对名片的真实性有异议，认为不存在任何形式的聘用协议，其非该公司员工；汪某对国家企业信用信息公示系统、关联企业投资关联图的真实性，需要庭后核实。一审法院要求汪某于2019年2月15日前将核实情况告知法庭，汪某未回复。

【一审法院认为】

一审法院认为，用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项。对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。本案中，汪某和龙蟠公司于2016年1月1日签订了《竞业限制协议》，该协议系双方真实意思表示，且不违反法律、法规的强制性规定，合法有效，双方均应恪守。龙蟠公司提供的国家企业信用信息公示系统截图、关联企业投资关联图，可以证明安徽联晨商贸有限公司于2017年9月22日成立，经营范围与龙蟠公司经营产品相同，汪某系该公司股东、总经理。同时，汪某未按照《竞业限制协议》3.3的规定向龙蟠公司提供已经履行竞业限制义务的证明。根据龙蟠公司提供的中国工商银行网上银行电子回单的备注以及辞职（离岗）移交通知清单等证据，一审法院对龙蟠公司主张2017年10月16日向汪某支付10月份竞业限制补偿金49176.30元的意见予以采纳。因此，一审法院认定汪某违反了竞业限制约定，应当按照《竞业限制协议》的规定向龙蟠公司支付违约金。汪某要求确认其未违反竞业限制约定、无需向龙蟠公司支付违约金49176.30元的诉请，于法无据，一审法院不予支持。因龙蟠公司对宁开劳人仲案字（2018）第176号仲裁裁决书未提出异议，一审法院予以确认。依照《中华人民共和国劳动合同法》第二十三条、第二十四条之规定，一审法院判决：一、确认汪某违反竞业限制约定；二、汪某于本判决生效之日起十日内支付给龙蟠公司龙蟠公司违约金49176.30元；三、驳回汪某的诉讼请求。一审案件受理费10元，一审法院予以免收。

二审中，当事人双方未提交新证据，亦对一审法院查明的无异议的事实不持异议，故本院对一审法院查明无异议的事实予以确认。

【二审法院认为】

本院认为，本案中，汪某虽主张龙蟠公司未向汪某支付竞业限制补偿金、《竞业限制协议》未生效。但龙蟠公司已于2017年10月16日向汪某转账49176.30元，且在网上银行电子回单中备注该款项为竞业限制补偿金。而汪某未提供证据证明该款系其所称的2017年9月工资，故对于汪某提出的该上诉主张，本院不予采信。一审法院对《竞业限制协议》合法有效、龙蟠公司已向汪某支付竞业限制补偿金的认定，并无不当，本院予以支持。对于汪某提出的其未违反《竞业限制协议》实施竞业限制行为的上诉主张，一审法院根据案件事实并结合《竞业限制协议》的约定，对汪某违反竞业限制作出认定，并无不妥，汪某认为其未违反《竞业限制协议》，却未提交证据予以证明，故汪某的该上诉理由不成立，本院不予支持。对于汪某提出的《竞业限制协议》中第3.3条是格式条款，对员工约定的责任过重，应属无效的上诉主张。本院认为，该条款系对汪某及龙蟠公司的权利义务作出的具体约定，虽系格式条款，但未违反法律的禁止性规定，应视为有效，故对该上诉主张，本院亦不予支持。

综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

【法院判决】

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10元，本院予以免收。

本判决为终审判决。

审 判 长　　王　胜

审 判 员　　桂　艳

审 判 员　　雒继周

二〇一九年七月二十二日

法官助理　　陈霂南

书 记 员　　杨文艳