河南省焦作市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）豫08民终1137号

上诉人（原审原告）：中创美巢互联科技股份有限公司焦作分公司。住所地：焦作市长恩路。

负责人：齐继华，经理。

委托诉讼代理人：钱飞飞，女，1990年2月19日出生，汉族，住河南省邓州市。系该公司工作人员。

被上诉人（原审被告）：刘湘，男，1969年12月11日出生，汉族，住焦作市山阳区。

上诉人中创美巢互联科技股份有限公司焦作分公司（以下简称中创美巢焦作分公司）因与被上诉人刘湘竞业限制纠纷一案，不服河南省焦作市山阳区人民法院（2018）豫0811民初4260号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年4月1日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。

中创美巢焦作分公司上诉请求：1、依法撤销焦作市山阳区人民法院作出的(2018)豫0811民初4260号民事判决书，改判支持上诉人的一审诉讼请求；2、刘湘承担一、二审诉讼费用。事实与理由：1、刘湘不属于法定的竞业限制的人员范围，一审认定缺乏事实与法律依据，是错误的。《劳动合同法》第二十四条规定，竞业限制的人员限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员。竞业限制的范围、地域、期限由用人单位与劳动者约定，竞业限制的约定不得违反法律、法规的规定。《公司法》中高级管理人员是指公司的经理、副经理、财务负责人，上市公司董事会秘书和公司章程规定的其他人员。首先，刘湘仅系中创美巢焦作分公司的工程部经理，并非高级管理人员；其次，在一审庭审中，中创美巢焦作分公司刘湘是否有高级技术人员相关证书，刘湘回答没有，足以证明刘湘并非高级技术人员。综上，刘湘不属于法定的竞业限制的人员。另外，竞业限制并不适用所有劳动者，且一审法院也并未认定刘湘属于竞业限制的人员范围。2、因刘湘并不属于竞业限制的人员范围，为此，双方约定的竞业限制条款违反法律强制性规定，是无效的。一审法院认定双方竞业限制条款有效，是错误的。首先，《劳动合同法》第二十四条明确规定，竞业限制的约定不得违反法律、法规的规定。本案中，刘湘不属于竞业限制的人员范围，中创美巢焦作分公司却对其约定了竞业限制的条款，明显违反竞业限制的法定人员范围，违反《劳劫合同法》的强制性规定，属于《劳动合同法》第二十六条规定的劳动合同无效或部分无效的法定情形，是无效的；其次，一审法院认定竞业限制协议系双方真实意思表示，并未违反法律、法规的禁止性规定，双方应按照约定履行，是错误的。虽然协议系双方真实意思表示，但双方的约定违反了《劳动合同法》的强制性规定，自始无效，没有约束力。3、中创美巢焦作分公司在2018年9月26日明确回复刘湘，竞业限制不适用其本人，刘湘对此回复也是明知的。而刘湘有极强的工作能力却办理失业并主张竞业限制补偿金，且不属于法定的竞业限制人员范围，故中创美巢焦作分公司不应支付刘湘竞业限制补偿金。首先，刘湘在2018年9月5日自动离职，中创美巢焦作分公司在2018年9月26日就明确回复刘湘，竞业限制不适用其本人且不会追究其违约责任，刘湘在仲裁申请书中明确写明收到中创美巢焦作分公司的此回复；其次，一审庭审中，刘湘主张其存在××无法进行劳动，但刘湘在中创美巢焦作分公司工作时却并未主张，证明刘湘明显具有劳动能力。假如按刘湘主张其为高级管理人员以及高级技术人员，在中创美巢焦作分公司明确告知其不属于竞业限制人员范围的情况下，刘湘完全有能力获得更好的工作以及报酬，更好的发挥自身的能力，贡献社会。4、暂且不论中创美巢焦作分公司已明确告知刘湘无须履行竞业限制以及刘湘目前是否参加工作，单单就刘湘日后是否会从事同行业的工作而言，无法确定。刘湘离职时间至今尚且只有半年，在此情况下，一审法院判令中创美巢焦作分公司支付刘湘二年的竞业限制补偿金，也是明显错误的。

刘湘辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，证据确凿，程序合法，裁决公正，应当驳回上诉，维持原判。1、一审并未对刘湘是否属于竞业限制人员范围作出判决，中创美巢焦作分公司以一审未认定刘湘身份，认为其不应承担法定义务是错误的。2、中创美巢焦作分公司在上诉状中明确解释了《劳动合同法》第二十四条关于竞业限制人员的范围，但却单独引用《公司法》中关于高级管理人员的解释，却避开“其他负有保密义务的人员”不作解释，这是中创美巢焦作分公司偷换概念试图逃避自己应尽法律义务的做法。3、关于工程部经理在分公司管理岗位中的重要性，刘湘已在一审时向法庭提交了说明，足以证明工程部经理属于中创美巢焦作分公司的高级管理人员。4、刘湘在一审答辩状中说自己由于身体、年龄等种种条件限制了工作选择，中创美巢焦作分公司却篡改为刘湘主张“其自身存在××无法进行劳动”。5、中创美巢焦作分公司与刘湘之间签订的劳动合同附件即保守商业秘密及竞业限制协议书中，竞业限制及违约责任第二条中明确规定，刘湘须在解除或终止劳动合同后30天内，向中创美巢焦作分公司提供符合其要求的银行账号作为支付补偿金的账户，刘湘是按照要求提出申请的。当时中创美巢焦作分公司对刘湘的回答是：“1、竞业补偿不针对刘湘。2、某某设计师离职去了其他装饰公司，公司也没找他索赔，所以你也去其他装饰公司干吧，公司也不找你索赔，反过来你不去也不要找公司索赔。”对这种无赖解释，刘湘没有办法主张自己的权利进行仲裁和诉讼的，现在一审法院作出判决后，中创美巢焦作分公司却在离职时间上胡搅蛮缠，认为一审法院判决是错误的。中创美巢焦作分公司多次偷换概念，混淆是非，企图逃避自己应承担的法定义务，只能更加说明其不能遵纪守法，信用存疑。6、刘湘是2011年在中创美巢焦作分公司工作并签订劳动合同的，中创美巢焦作分公司迟迟不按照《劳动法》和《社会保险法》等法律法规给刘湘办理“五险一金”等各种社保，开始说入职两年才能办理，后又说要在郑州办，再后来说公司营业执照改名称在焦作办，其变换各种理由和托词，直到2016年才给刘湘办理了养老和医疗保险（没有公积金），致使刘湘五年间一直要么停保，要么自费缴纳各种社保费用，刘湘对此保留追诉的权利。

中创美巢焦作分公司向一审法院起诉请求：1、判令中创美巢焦作分公司不予支付刘湘竞业限制补偿金；2、本案诉讼费由刘湘承担。

一审法院认定事实：2015年10月2日，中创美巢焦作分公司（甲方、用人单位）与刘湘（乙方、劳动者）签订了《劳动合同书》，合同期限为2015年10月2日至2018年10月1日，乙方的工作任务为工程部经理，负责工程部全面工作。双方于同日还签订了《保守商业秘密及竞业限制协议书》，约定：乙方义务:（一）未经甲方书面同意，乙方在职期间不得自营或者为他人经营与甲方同类的行业。（二）不论因何种原因从甲方离职，离职后2年内不得到与甲方同类或有竞争关系的单位就职。（三）不论因何种原因从甲方离职，离职后2年内不得自办与甲方同类或有竞争关系的企业或者从事与甲方商业秘密有关的生产经营。乙方违反以上约定的义务，应当承担违约责任，一次性向甲方支付违约金20000元。竞业限制补偿：甲方同意就乙方承担的竞业限制向其支付补偿金，乙方认可。乙方须在解除或终止劳动合同后30天内，向甲方提供符合甲方要求的银行账号作为支付补偿金的账户。乙方未在该期限内向甲方提供银行账户，认定乙方阻止该协议履行，视为甲方已经按约定每月支付竞业限制补偿金。每月支付离职员工的竞业限制补偿金额为该员工上年度工资平均额的百分之二十。2018年9月5日，中创美巢焦作分公司向刘湘送达了《解除劳动合同通知书》，双方解除劳动关系。刘湘作为申请人，以中创美巢焦作分公司为被申请人，向焦作市劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，请求：被申请人一次性向申请人支付竞业限制补偿21108.41元（2017年度月平均工资4397.52元的20%为879.51元，计算两年为21108.41元）。焦作市劳动人事争议仲裁委员会于2018年11月14日作出了焦劳人仲案字(2018)第311号仲裁裁决书，裁决：本裁决书生效后十日内被申请人从双方竞业限制协议履行之日起每月向申请人支付竞业限制补偿金879.51元。中创美巢焦作分公司不服，于2018年12月11日诉至法院。另查明，刘湘2017年度工资总额为51233.38元，月平均工资为4269.45元。

一审法院认为，中创美巢焦作分公司与刘湘签订的《保守商业秘密及竞业限制协议书》系双方真实意思表示，未违反法律、法规禁止性规定，内容合法有效，双方应当按照协议的约定履行各自的权利和义务。中创美巢焦作分公司称刘湘不属于竞业限制人员范围，缺乏事实和法律依据，故中创美巢焦作分公司关于协议书中竞业限制条款无效的理由不成立。中创美巢焦作分公司与刘湘于2018年9月1日解除劳动合同，刘湘从中创美巢焦作分公司离职，中创美巢焦作分公司应当按照约定在竞业限制期即刘湘离职后两年内，每月按刘湘上年度即2017年工资平均额的百分之二十向刘湘支付竞业限制补偿金。

一审法院判决：一、中创美巢互联科技股份有限公司焦作分公司于2018年9月至2020年8月，应每月向刘湘支付竞业限制补偿金853.89元；二、驳回中创美巢互联科技股份有限公司焦作分公司的诉讼请求。案件受理费减半收取5元，由中创美巢互联科技股份有限公司焦作分公司负担。

本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。

本院审理查明，中创美巢焦作分公司称，其于2018年9月26日明确回复刘湘，竞业限制不适用其本人且不会追究其违约责任。刘湘在申请劳动仲裁时称，其在规定的时间内向中创美巢焦作分公司提出要求，中创美巢焦作分公司答复：第一，竞业限制协议不针对刘湘本人，只针对公司高层；第二，公司愿意放弃自己的权利不向刘湘追讨竞业限制违约金，刘湘也不应该向公司讨要补偿金。二审庭审中，刘湘自认中创美巢焦作分公司曾口头告知其可以不再履行竞业限制义务。

一审认定的其他事实清楚，本院予以确认。

本院认为，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第九条规定：在竞业限制期限内，用人单位请求解除竞业限制协议时，人民法院应予支持。在解除竞业限制协议时，劳动者请求用人单位额外支付劳动者三个月的竞业限制经济补偿的，人民法院应予支持。另外，根据《劳动合同法》以及司法解释的规定，竞业限制是法律为保护用人单位的商业秘密而赋予用人单位的一项权利，其立法侧重点在于保护用人单位相关保密信息所蕴含的竞争利益，通过限制劳动者择业自由以降低利用用人单位保密信息进行竞争的可能性。因此，用人单位不仅有权决定是否和劳动者签订竞业限制协议，而且享有单方随时解除竞业限制协议的权利。而判断竞业限制协议是否解除的关键，在于用人单位是否已经明确通知了劳动者，或者说劳动者是否已经明知不必再受竞业限制协议确定的择业限制。

本案中，2015年10月2日，中创美巢焦作分公司与刘湘在签订劳动合同的同时，中创美巢焦作分公司将刘湘作为其他负有保密义务的劳动者与刘湘签订了《保守商业秘密及竞业限制协议书》，该协议系中创美巢焦作分公司与刘湘双方的真实意思表示，不违反法律、法规规定，应当认定为合法有效。中创美巢焦作分公司与刘湘在没有解除竞业限制协议之前，双方应按照竞业限制协议的约定履行的自己权利和义务。

2018年9月5日，中创美巢焦作分公司与刘湘解除劳动合同。中创美巢焦作分公司称，其于2018年9月26日已明确告知刘湘竞业限制不适用其本人且不会追究其违约责任，刘湘亦自认中创美巢焦作分公司告知过其可以不再履行竞业限制义务的事实，由此可以认定中创美巢焦作分公司已经明确通知了刘湘，或者说刘湘已经明知其不必再受竞业限制协议确定的择业限制，因此，中创美巢焦作分公司与刘湘签订的《保守商业秘密及竞业限制协议书》实质上已于2018年9月底解除，刘湘对中创美巢焦作分公司不要求其履行竞业限制义务所提异议，并不影响双方竞业限制协议的解除。但根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第九条规定，中创美巢焦作分公司因提前解除竞业限制协议需按照刘湘请求的月补偿标准额外支付刘湘三个月的竞业限制补偿金。因此，中创美巢焦作分公司应当支付刘湘2018年9月的竞业限制补偿金853.89元（4269.45元×20%）、额外三个月的竞业限制补偿金2561.67元（4269.45元×20%×3个月），合计3415.56元。刘湘请求中创美巢焦作分公司支付其竞业限制补偿金的过高部分，本院不予支持。

综上，上诉人中创美巢焦作分公司的上诉理由部分成立，其上诉请求，本院予以部分支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：

一、撤销河南省焦作市山阳区人民法院（2018）豫0811民初4260号民事判决；

二、中创美巢互联科技股份有限公司焦作分公司于本判决生效之日起十日内向刘湘支付竞业限制补偿金3415.56元；

三、驳回中创美巢互联科技股份有限公司焦作分公司的诉讼请求；

四、驳回刘湘的其他请求。

一审案件受理费5元，二审案件受理费10元，均由中创美巢互联科技股份有限公司焦作分公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　苑海峰

审判员　　王晓武

审判员　　毛富中

二〇一九年六月十二日

书记员　　杜丹妮