摘要：

1. 公司向余**支付补偿金的金额及支付方式、余**提供的在职证明的格式要求均与通知内容相符，余**在离职后一直未就补偿金金额问题向公司提出异议，说明其对补偿标准应当明知，竞业限制协议成立，对双方具有约束力。

2. 奖金与工资存在质的区别，奖金具有弹性，一般体现为完成任务后的奖励，而工资较奖金更能体现劳动付出的对价，有很强的刚性，故发放的奖金很难直接认定为每月从公司取得的固定劳动所得，难以认定存在劳动关系。

3. 劳动者在工作日参加竞争单位组织的旅游，且未支付费用，另搭乘部门经理的车辆，说明其未合理避嫌导致用人单位有理由怀疑其与竞争单位存在不当关系，举证责任转移，如劳动者无法排除合理怀疑，应承担不利后果。

关键词：竞业限制 约束力 劳动关系

编者：许律

浙江省宁波市鄞州区人民法院

民 事 判 决 书

（2018）浙0212民初***号

裁判日期：2019-5-9

【当事人】

原告（被告）：博格***（宁波）有限公司

被告（原告）：余**

【案情概述】

原告博格***（宁波）有限公司（以下简称博**公司）与被告余**竞业限制纠纷一案，本院于2018年6月21日立案后，被告余**不服同一仲裁裁决，于同日亦向本院起诉，本院依法予以并案审理。本案依法适用简易程序，于2018年9月17日公开开庭进行了审理。博**公司的委托诉讼代理人，余**的委托诉讼代理人到庭参加诉讼。本案经庭外和解未成，现已审理终结。

【原告请求】

博**公司以余**违反竞业限制义务为由，诉请判令：1.余**支付竞业限制违约金1314816元；2.余**继续履行竞业限制义务；3.余**退还已支付的竞业限制补偿金266826.65元（自2017年4月至2018年5月）。庭审中，博**公司变更第3项诉请为要求余**退还已支付的竞业限制补偿金327699.65元（自2017年4月暂计至2018年8月）

【被告答辩】

余**起诉兼答辩称：博**公司提供的一系列证据仅能证明余**与宁波丰沃涡轮增压系统有限公司（以下简称丰沃公司）的员工有接触，不能证明其与丰沃公司建立有劳动关系。事实上，余**离职后与宁波豪润汽车零部件有限公司（以下简称豪润公司）建立有劳动关系，自2017年7月6日至今的工资、社保、个税均由豪润公司支付。2018年10月30日、31日，余**应张龙飞的私人邀请参加丰沃公司组织的旅游活动，期间并未参与任何工作会议，也未与丰沃公司其他员工因公接触。余**离职时，博**公司曾要求其在一张空白的联系确认单上签字，直到仲裁时余**方才知晓该纸张被用于《竞业限制义务履行通知》的签字页，如余**收到并知晓通知内容，应在通知确认回执页签字。对于博**公司向余**邮箱发送竞业限制内容的邮件，余**仅是收悉，并未回函表示接受。综上，应由博**公司进一步举证证明余**与丰沃公司存在劳动关系，而非将举证责任分配给余**，仲裁认定事实不清，适用法律错误，故呈诉法院，请求判令：余**无需返还竞业限制补偿金121746元、无需支付竞业限制违约金127146元；无需继续履行2013年7月12日签订的《雇员保密及竞业禁止协议》、2017年4月25日签署的《竞业限制义务履行通知》要求继续履行竞业限制义务。

博**公司辩称，公司已履行了补偿金支付义务，余**应当履行竞业限制义务。请求驳回余**诉请。

【法院查明】

本院经审理认定事实如下：

余**曾系博**公司员工，双方于2013年9月13日曾签订有一份劳动合同，约定：合同期限为2013年9月17日至2016年9月16日；岗位为涡轮增压系统工程部。2016年8月18日，双方续订无固定期限劳动合同。2017年4月25日，余**离职。

2013年7月12日，双方签订有《雇员保密及竞业禁止协议》一份，约定：雇员同意在其和公司的雇佣关系期满终止或提前结束时，公司有权以书面通知其承担竞业限制义务，根据工作岗位的不同而要求不同的竞业限制期限，但最长不超过二年。在公司通知要求的竞业限制期限内，公司按照原基本工资的20%按月支付给雇员作为经济补偿，雇员则有履行竞业限制的义务；雇员与公司的雇佣关系期满终止或提前结束后，若雇员违约，应当退还其所得所有经济补偿费，并一次性向公司支付不低于原月工资的48倍作为违约金。

博**公司提供的落款时间为2017年4月25日的《竞业限制义务履行通知》中载明：要求余**履行《雇员保密及竞业禁止协议》，竞业限制义务自2017年4月26日起至2019年4月25日；公司将支付竞业限制经济补偿总额为486987元，平均分24个月，每月税前20291元，按月支付至工资账户。首笔补偿金随2017年4月薪资周期支付。公司负责为雇员代扣代缴由竞业限制补偿费所产生的个调税，并直接在给雇佣的补偿费中扣除该款项；在竞业限制期间，雇员不得直接或间接地正式或临时受雇于竞争对手，无论全职或兼职，无论是否接受报酬；作为竞争对手的董事、监事、顾问、代理人或代表人或者其他身份从事活动。在列明的竞争对手目录中包含丰沃公司；如违反竞业限制义务，公司有权要求停止侵害，并要求返还公司已经支付的竞业限制补偿费，同时应当一次性向公司支付数额为1314816元的违约金；给公司造成实际损失的，公司有权另行要求按实际损失支付赔偿金。在该通知第5页末尾载有确认回执，内容为“本人已收悉并理解上述通知内容，会遵照执行”。第6页要求填写联系方式（含手机、邮箱、通讯地址），余**本人在该页落款签字，落款时间为2017年4月25日。

余**提供的落款时间为2017年7月6日其与豪润公司签订的劳动合同载明合同期限为2017年7月6日至2020年7月5日，其中试用期3个月，试用期月工资为25000元，岗位为技术工艺部门负责新产品研发。2017年8月至2018年3月期间，余**的社保由豪润公司缴纳，期间豪润公司亦通过银行转账方式向其支付工资，并代缴个税。

2018年3月2日，博**公司通过发送邮件方式要求余**按竞业协议里相关文件约定提供新单位的在职证明，同时就如上提及的竞业限制期间不得从事的行为及竞争对手在邮件中一并列明。

2017年4月至2018年4月期间，博**公司按月20291元（税前）标准累计向余**支付经济补偿金246535.65元（其中2017年4月为3043.65元），至2018年8月累计为327699.65元。

另查明，2017年10月30日，丰沃公司员工鲁某与慈溪光大国际旅行社有限公司签订《团队境内旅游合同》，组织丰涡公司乌镇会议二日游，时间为2017年10月30日至10月31日，在出游名单中标注为Danel的即余**，同行人员还有丰沃公司董事长陈卫德、监事许明灏、员工张龙飞等。余**未支付旅游期间任何费用。庭审中，双方认可陈卫德之前亦供职于博**公司。

2017年11月15日7时50分许，余**在鄞州大朱家收费站进口处搭乘丰涡公司部门经理张龙飞所有的车牌号为浙Ｂ×××××轿车，8时30分许在杭州湾新区收费站随该车驶出高速，随后在行驶途中跟丢，至8时51分许在丰沃公司门口再次拍摄到该车辆，但车内无人。

博**公司以原诉请事项于2018年3月14日向宁波市鄞州区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该委于同年6月1日作出裁决，裁决：一、余**返还博**公司竞业限制补偿金121746元，并支付违约金121746元；二、余**按2013年7月12日签订的《雇员保密及竞业禁止协议》、2017年4月25日签署的《竞业限制义务履行通知》要求继续履行竞业限制义务；三、驳回博**公司的其他仲裁申请。双方均对此不服，诉至本院。

上述事实有原告提交的《劳动合同》、《雇员保密及竞业禁止协议》、《竞业限制义务履行通知》、邮件公证书、竞业限制补偿金支付记录、跟踪光盘及公证书、工商档案举报回复、社保名单、行程安排单、保险单、人员清单、《团队境内旅游合同》、车辆查询信息，被告提供的《劳动合同》、个税缴纳凭证、社保参保证明，以及原、被告庭审陈述予以在卷佐证。

【法院认为】

本院认为，本案的争议焦点如下：

一、《竞业限制义务履行通知》对双方是否具有拘束力。

本院认为，通知对双方具有拘束力，理由如下：一、庭审中，余**代理人辩称其仅确认联系方式，并不知晓通知内容，但经庭后本院向余**本人询问，其本人回复“当时没注意”。本院认为，余**作为具有完全民事行为能力的自然人，理应对自己的行为及所可能产生的法律后果有一定的预判，填写内容中所有内容均标注有中英文二种语言形式，而抬头的“本人真实有效的联系方式为”却缺少英文形式，显然不完整，故余**的签字页很有可能需承接上文。二、在余**认可的《雇员保密及竞业禁止协议》中载明雇员离职时，公司有权以书面形式通知其需承担的竞业限制义务，说明公司已经在劳动关系存续期间告知余**离职时需对竞业限制权利义务予以进一步明确，故在余**办理离职时，公司不可能仅要求其填写联系方式，而忽略更为重要的竞业限制内容。三、公司向余**支付补偿金的金额及支付方式、余**提供的在职证明的格式要求均与通知内容相符，余**在离职后一直未就补偿金金额问题向公司提出异议，说明其对补偿标准应当明知。综上，该通知应当是双方合意结果，对双方均具有拘束力。

二、余**是否存在违反竞业限制行为。

如上述，《竞业限制义务履行通知》合法、有效，且博**公司已按约履行了支付补偿金的义务，余**理应履行竞业限制义务，即不得正式或临时受雇于竞争对手，包括丰沃公司。本案的主要争点在于余**搭乘丰沃公司部门经理张龙飞车辆、参加丰沃公司组织的旅游活动是否构成违反竞业限制义务。本院认为，其行为违反了竞业限制义务，理由如下：一、余**辩称其实际与豪润公司建立有劳动关系，但其在工作日参加了丰沃公司组织并有高管参加的含有工作会议内容的旅游，且个人未支出该次旅游期间的任何费用。另外其搭乘现丰沃公司部门经理张龙飞的车辆，虽未有直接证据证明其进入丰沃公司，但本院认为以上二点至少说明因其未合理避嫌致使博**公司有理由怀疑其与丰沃公司间建立有不当关系，故举证责任转移，应由余**进一步举证排除该合理怀疑，现余**并未对此作合理解释，应承担不利后果。二、虽豪润公司自2017年8月起每月向余**发放有款项，但款项性质均标注为“奖金”，而奖金与工资存在质的区别，奖金具有弹性，一般体现为完成任务后的奖励，而工资较奖金更能体现劳动付出的对价，有很强的刚性，故发放的款项很难直接认定为余**每月从豪润公司取得的固定劳动所得。

关于违反竞业限制义务的起始时间认定，本院认为应结合博**公司提供的证据，即现有证据仅能证明余**最早于2017年10月30日违反竞业限制业务，故博**公司有权要求返还2017年10月30日起已支付的补偿金。

三、违约责任的认定。

因余**违反了竞业限制义务，故应当根据《雇员保密及竞业禁止协议》、《竞业限制义务履行通知》约定向博**公司返还已支付的竞业限制补偿金，因博**公司2018年6月至8月仍持续支付补偿金，故其增加的该诉请与讼争事项具有不可分性，为减少当事人讼累，本案一并予以处理，即余**应向博**公司返还2017年10月30日至2018年8月31日期间已支付的补偿金204219.10元。

关于违约金的认定，虽然双方就违约金进行了约定，但未明确具体的组成、计算方式、衡量标准，公司也未举证证明因余**的违约行为给公司造成的实际损失，现余**岗位重要性、提出违约金过高，本院结合余**原工资水平、现工资收入、过错程度，以及经济补偿金数额、单位的损失等因素综合考虑，酌情认定为400000元。

因《雇员保密及竞业禁止协议》、《竞业限制义务履行通知》约定的竞业限制期间已满，故余**无需再履行该义务。

【法院裁判】

综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第二十三条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第七条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：

一、被告（原告）余**支付原告（被告）博格***（宁波）有限公司竞业限制违约金400000元；

二、被告（原告）余**返还原告（被告）博格***（宁波）有限公司2017年10月30日至2018年8月31日期间已支付的竞业限制补偿金204219.10元；

上述第一、二项合计604219.10元，于本判决生效之日起十日内履行完毕；

三、驳回原告（被告）博格***（宁波）有限公司的其他诉讼请求；

四、驳回被告（原告）余**的其他诉讼请求。

如果余**未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费10元，减半收取5元，免予收取。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省宁波市中级人民法院。

审判员　陈　奕

二〇一九年五月九日

书记员　王文嫣