裁判规则：根据《竞业限制协议》的约定，周某某违反该协议约定内容，除应当返还上海沪工公司已支付的竞业限制补偿费外，同时应向上海沪工公司支付数额为上一年度公司销售额度的1%的违约金。青浦仲裁委及一审法院均已综合考量上海沪工公司的经济损失、周某某的承受能力、周某某已取得的竞业限制补偿金数额等因素，认定双方约定的违约金数额显著过高并予以适当调整。

关键词：竞业限制违约金 调整

编者：小庆

上海市第二中级人民法院

民 事 判 决 书

（2018）沪02民终xxx号

上诉人(原审原告)：周某某，男，1975年9月30日出生，汉族，户籍地上海市闵行区。

【当事人基本信息】：

被上诉人(原审被告)：“上海沪工公司”)竞业限制纠纷一案，不服上海市青浦区人民法院(2018)沪0118民初xxx号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年12月18日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结，住所地上海市青浦区。

法定代表人：舒宏瑞，董事长。

上诉人周某某因与被上诉人“上海沪工公司”)竞业限制纠纷一案，不服上海市青浦区人民法院(2018)沪0118民初xxx号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年12月18日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结(以下简称“上海沪工公司”)竞业限制纠纷一案，不服上海市青浦区人民法院(2018)沪0118民初xxx号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年12月18日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

【一审法院认为】：

周某某上诉请求：撤销一审判决，依法改判其不支付上海沪工公司：1、违反竞业限制违约金人民币439,339.20元(以下币种均为人民币)；2、鉴定费9,150元。事实和理由：一审法院认定周某某违反《竞业限制协议》依据不足，事实认定不清。一审中上海沪工公司提交的视频资料“IMG_8610.MOV”为复制件，经鉴定机构鉴定亦无法判断检材是否经过剪辑处理，且该视频资料来源不明，不符合证据的三性原则，故一审法院将其作为认定案件事实的直接证据,基础不成立。一审法院认为孙宝贤有代周某某持股的可能性是没有依据的推断。上海沪工公司所提供的证据不能证明周某某违反《竞业限制协议》，在此情况下一审法院认为周某某未提供相反的证据推翻上海沪工公司的主张，违反“谁主张，谁举证”原则。退一步讲，即使周某某违反了《竞业限制协议》，因该协议属格式条款，且上海沪工公司亦未举证证明其受损失，故一审判决支付的违约金过高。综上，请求二审法院支持周某某的上诉请求。

上海沪工公司辩称，一审法院查明事实清楚，适用法律正确。周某某原系上海沪工公司的国内销售总监，而上海沪工公司与库贝尔工业(昆山)有限公司(以下简称“库贝尔公司”)的主营业务均为切割和焊接设备的生产、销售。视频资料“IMG_1622.mp4”经鉴定机构鉴定是未经过剪辑的，视频资料“IMG_8610.MOV”虽经鉴定无法判断是否经过剪辑，但并不代表视频的每一帧是虚假的，从视频中可以看到周某某是出现在了库贝尔公司。上海沪工公司此前还提供了其他视频，虽没有鉴定，但也可以看到周某某在向其他客户介绍切割机，说明周某某违反了竞业限制义务。关于违约金的金额问题，根据《竞业限制协议》约定，周某某支付的违约金应以上海沪工公司上一年度销售额的1%计算，但一审法院未按协议约定的条款判决，而是予以酌定，且一审法院酌定的违约金实际包括了公司已支付给周某某近17万元的竞业限制补偿金，在此基础上，一审法院判定周某某支付40余万元违约金是合理的。综上，请求判决驳回周某某的上诉请求，维持原判。

周某某向一审法院起诉请求：判令周某某不支付上海沪工公司：1、违反竞业限制义务的违约金439,339.20元；2、鉴定费9,150元。

一审法院经审理认定事实如下：周某某于2011年3月1日与上海沪工公司的子公司上海气焊机厂有限公司(以下简称“气焊机厂”)签订劳动合同，于2012年8月3日被调至上海沪工公司担任国内营销部总监，兼分管气焊机厂销售。2013年11月27日，双方签订《竞业限制协议》，协议约定周某某应当遵守的竞业限制义务包括：自营或为他人经营与上海沪工公司有竞争的业务；到与上海沪工公司有相同或竞争业务的公司、企业或其他经济组织任职；自己直接或间接生产、经营与上海沪工公司有竞争关系的同类产品或业务。协议同时还约定周某某在劳动合同终止或解除后的二年内应遵守竞业限制条款；上海沪工公司在终止或解除聘用关系后二年内，应按照前十二个月平均工资的25%的标准每月向周某某支付竞业限制补偿费；周某某如违反本协议约定内容，上海沪工公司有权要求其立即停止侵害行为，周某某除应当返还上海沪工公司已支付的竞业限制补偿费外，同时应一次性向上海沪工公司支付数额为上一年度公司销售额度的1%的违约金。

2015年7月17日，双方解除劳动合同。上海沪工公司于当日向周某某送达了《竞业限制协议》执行通知书，要求周某某执行双方于2013年11月27日签订的《竞业限制协议》有关内容。上海沪工公司按7,322.32元/月的标准支付周某某竞业限制补偿金至2017年5月。

一审法院另查明：上海沪工公司的经营范围包括：生产加工电气产品、电焊机、机电产品；销售建筑材料、金属材料；水电安装等。其公司网页显示其产品主要为各种焊接设备、切割设备及焊割耗材。

库贝尔公司成立于2015年4月28日，其经营范围包括：精密五金机械及金属配件、金属模具及金属配件、机电设备的研发、生产、加工、销售及维护服务；五金制品、建筑材料等的销售；水电安装工程等。2015年9月2日，库贝尔公司的股东由李森林、孙宝贤变更为李森林、贾玉霞。

一审法院再查明：上海沪工公司于2017年6月2日申请仲裁，要求周某某停止违反竞业限制约定的行为，返还已经支付的竞业限制补偿金，并支付违反竞业限制违约金。上海市青浦区劳动人事争议仲裁委员会(以下简称“青浦仲裁委”)经审理裁决周某某支付上海沪工公司违约金439,339.20元、鉴定费9,150元。周某某不服该裁决，遂诉诸一审法院。周某某在仲裁庭审中陈述：周某某没有去过库贝尔公司，离开上海沪工公司后没有去工作过，或因其他事由去过该单位。

仲裁审理中，经上海沪工公司申请，青浦仲裁委委托司法鉴定科学研究所对光盘中文件名为“IMG_1622.mp4”(检材1)及“IMG_8610.MOV”(检材2)的两段录像是否经过剪辑处理，以及录像中的需检人像与样本中的周某某人像是否同一人人像进行司法鉴定。司法鉴定科学研究所于2018年6月15日做出《司法鉴定意见书》，鉴定结论为：(一)未发现检材1录像经过剪辑处理，无法判断检材2录像是否经过剪辑处理；(二)检材1和检材2中的需检人像与样本中的周某某人像是同一人人像。上海沪工公司支付鉴定费18,300元。

上海沪工公司提供的光盘中，“IMG_1622.mp4”录像为周某某在车间内向视频拍摄者介绍情况，“IMG_8610.MOV”录像为周某某从一幢悬挂“库贝尔工业”字样的办公楼内走出。

一审法院审理过程中，周某某称：其从上海沪工公司离职后就自己在网上卖随便果，其他的收入来源就是竞业限制补偿金，没有在外开办公司。经过鉴定的“IMG_1622.mp4”录像不能证明周某某出现在库贝尔公司，而“IMG_8610.MOV”录像有可能经过剪辑，因此均不能证明周某某曾出现在库贝尔公司。“IMG_1622.mp4”录像中周某某向他人介绍厂房及办公室的事情周某某已经记不清了，不知道是什么时候录制的，可能是在周某某以前的工作场所。上海沪工公司没有提供视频证据的原始载体，并且证据来源、录制者也不清楚，属于非法证据。视频内容也不能证明上海沪工公司所阐述的事实。上海沪工公司所述的取得视频资料的时间距离上海沪工公司申请仲裁的时间过长，期间上海沪工公司从未要求周某某停止违约行为，并还在支付竞业限制补偿金，难以推断出上海沪工公司主张的内容。上海沪工公司提供的所有证据都不能作为定案证据，无论是否鉴定，鉴定费用都应由上海沪工公司承担，无论什么结果都与本案没有关联关系。如果法院认定周某某存在违反竞业限制的情况，周某某认为仲裁裁决的违约金金额过高，要求依法调整违约金金额。周某某提供一组微信朋友圈截屏，证明其从上海沪工公司离职后开设网店卖随便果。

上海沪工公司对该组证据真实性不予认可，且认为即使周某某偶尔发广告，也不能否定周某某为库贝尔公司提供服务。

上海沪工公司称：《司法鉴定意见书》中对两项内容进行了鉴定，虽然“IMG_8610.MOV”录像无法确定是否经过剪辑，但其原因是画面存在多次跳变现象，即镜头变焦，但是上面每一帧画面是可以认定的，可以看出周某某出现在了库贝尔公司，而周某某在仲裁庭审中陈述其从未去过库贝尔公司。库贝尔公司的原法定代表人孙宝贤是周某某的岳父，其出生于1949年，且没有相关行业从业经历，没有经商能力，有很大可能性是为周某某代持股份。视频证据有部分未经鉴定是青浦仲裁委认为不要将双方损失扩大，如果周某某认为必要，上海沪工公司可以申请对全部视频进行鉴定。上海沪工公司虽然遗失了视频证据的原始载体，但《司法鉴定意见书》的鉴定意见是可以看出视频中确实出现了周某某，法院应对鉴定结论予以采纳。上海沪工公司所提供的证据能够形成证据链，证明周某某存在违反竞业限制的行为，视频证据能证明周某某出现在库贝尔公司的厂房内介绍设备，周某某对此否认应提供相关证据。

一审法院审理中，上海沪工公司另提供下列证据：

1、公证书，证明库贝尔公司经营的产品包括切割机、电焊机，与上海沪工公司存在竞争关系。公证书显示http：//www.corbeil.com.cn网页打开后的界面显示公司名称为“库贝尔工业(昆山)有限公司”，公司介绍及产品介绍显示该公司主要经营各类数控切割机。

周某某对证据真实性没有异议，但不认可公证书中打开的网页与库贝尔公司的关联关系，认为企业的经营情况应以实际经营信息为准，不应以互联网信息为准。

2、光盘，证明周某某为客户介绍其所服务的公司，即库贝尔公司的切割机，并且周某某出现在该公司。上海沪工公司称其中四段录像是2016年12月26日委托第三方录制，两段录像是2017年3月16日去参观库贝尔公司的客户录制，录像中出现的骆秀丽也是上海沪工公司员工，被周某某聘请到库贝尔公司。

周某某认为光盘内的图片和录像都是复制件，并非原始载体，且无法确定录制的时间、地点，不确定是否进行过删改，不能作为证据使用。

3、2015年、2016年上海沪工公司合并利润表，证明上海沪工公司的销售额以及据此确定的违约金。

周某某对该证据不予认可，认为应由第三方机构确定。

一审法院审理中，该院要求周某某核实库贝尔公司的原股东孙宝贤是否周某某的岳父，如果确为周某某岳父，则进一步核实孙宝贤在投资库贝尔公司之前的从业经历以及其与库贝尔公司其他股东之间的关系。周某某回复书面意见称：孙宝贤是否为周某某岳父与本案无关。

一审法院认为，双方签订有《竞业限制协议》，约定周某某在劳动合同解除后的两年内不得自营或为他人经营与上海沪工公司有竞争的业务，不得到与上海沪工公司有相同或竞争业务的公司、企业或其他经济组织任职，不得自己直接或间接生产、经营与上海沪工公司有竞争关系的同类产品或业务，现双方主要争议在于周某某是否存在违反竞业限制协议的行为。对此，法院做如下分析：第一，库贝尔公司的经营范围与上海沪工公司存在部分重合，且根据上海沪工公司提供的公证书中所载的库贝尔公司网页内容，该公司实际经营的产品亦与上海沪工公司经营的产品存在重合，故对上海沪工公司关于库贝尔公司与上海沪工公司存在竞争关系的主张，法院予以采纳。第二，上海沪工公司主张库贝尔公司的原股东孙宝贤为周某某岳父，而孙宝贤本人不具备相关行业从业经历及经商能力，故认为孙宝贤有代周某某持股的可能性。现周某某未就其与孙宝贤之间存在亲属关系进行否认，亦未就孙宝贤之前的从业经历及其与库贝尔公司其他股东的关系进行举证，应承担相应的不利后果，故法院对上海沪工公司的主张予以采纳。第三，根据司法鉴定意见书，上海沪工公司提供的“IMG_8610.MOV”录像中确为周某某本人，即周某某确实曾出现在库贝尔公司，这与周某某在仲裁审理阶段关于其从未到过库贝尔公司的陈述显然相互矛盾，且周某某未对其为何出现在库贝尔公司做出合理解释并提供相应证据，理应承担相应的不利后果。第四，周某某提供的微信朋友圈截屏虽显示周某某在竞业限制期内曾为其他产品发布广告，但仅凭此据并不能排除周某某在上述期间还在经营其他公司或为其他公司提供劳动的可能性。综上，上海沪工公司提供的证据之间可以相互印证，足以形成证据链证明上海沪工公司关于周某某违反《竞业限制协议》约定的主张，而周某某虽对上海沪工公司提供的证据予以否认，但既未做出合理解释，亦未提供相反的证据予以推翻，故应向上海沪工公司承担相应的违约责任。《竞业限制协议》约定周某某应向上海沪工公司支付数额为上一年度公司销售额度的1%的违约金，但综合考量上海沪工公司的经济损失、周某某的承受能力、周某某已取得的竞业限制补偿金数额等因素，双方约定的违约金数额显著过高，法院对此予以调整。现仲裁裁决金额在法院核算范围之内，上海沪工公司对此亦无异议，故周某某应按照仲裁裁决支付上海沪工公司违反竞业限制违约金439,339.20元。根据双方对录像证据的意见及司法鉴定意见书的结论，仲裁裁决双方各半承担鉴定费用应属合理，故周某某要求不支付上海沪工公司鉴定费9,150元的诉讼请求，法院不予支持。

综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第二十三条、第二十四条之规定，判决如下：一、周某某应于判决生效之日起十日内支付“上海沪工公司”)竞业限制纠纷一案，不服上海市青浦区人民法院(2018)沪0118民初xxx号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年12月18日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结违反竞业限制违约金439,339.20元；二、周某某应于判决生效之日起十日内支付“上海沪工公司”)竞业限制纠纷一案，不服上海市青浦区人民法院(2018)沪0118民初xxx号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年12月18日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结鉴定费9,150元。负有金钱给付义务的当事人如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

【法院判决】：

本院二审期间，双方当事人均未提供新的证据。本院对一审法院认定事实予以确认。

【二审法院认为】：

本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案的争议焦点为：1、周某某是否违反了《竞业限制协议》；2、若周某某违反《竞业限制协议》，一审判决周某某支付的违约金是否过高。

关于周某某是否违反《竞业限制协议》的问题。本院认为，上海沪工公司提供的证据之间可以相互印证，足以形成证据链证明上海沪工公司关于周某某违反《竞业限制协议》约定的主张，一审判决对周某某的请求不予支持的理由已经作出了详尽、合理的阐述，理由正确，本院不再赘述。周某某不服一审判决，提出上诉，然其所依据的事实和理由与一审法院审理中陈述的一致，鉴于周某某在上诉时并未提供新的证据支持其上诉主张，故本院对其主张亦不予支持。

关于违约金是否过高的问题。根据《竞业限制协议》的约定，周某某违反该协议约定内容，除应当返还上海沪工公司已支付的竞业限制补偿费外，同时应向上海沪工公司支付数额为上一年度公司销售额度的1%的违约金。青浦仲裁委及一审法院均已综合考量上海沪工公司的经济损失、周某某的承受能力、周某某已取得的竞业限制补偿金数额等因素，认定双方约定的违约金数额显著过高并予以适当调整。故一审法院判决周某某按照仲裁裁决支付上海沪工公司违反竞业限制违约金439,339.20元，并无不当。现周某某仍认为一审法院认定违约金过高，并无依据，本院不予支持。

综上所述，周某某的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费人民币10元，由上诉人周某某负担。

本判决为终审判决。

法官助理周嫣

审判长　　翁俊

审判员　　陈樱

审判员　　姜婷

二〇一九年三月十五日

书记员　　陈艳

附：相关法律条文

附：相关的法律条文

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；