1.竞业限制条款的约定并不违反相关的法律规定，归于有效。劳动者在签订上述合同后，应格外注重自己的择业行为，努力防范出现违约的行为。
2.违约金的金额，双方当事人对于劳动者离职前一年的收入均未举证证明，法院参照仲裁认定的离职前一年的工资金额作为确定违约金基数，酌情下调计算标准。

湖北省武汉市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2018）鄂01民终***号

上诉人（一审原告）：张**

上诉人（一审被告）：武汉**科技有限公司

上诉人张**因与上诉人武汉**科技有限公司（以下简称斗*公司）竞业限制纠纷一案，均不服湖北省武汉东湖新技术开发区人民法院（2017）鄂0192民初**号民事判决，分别向本院提起上诉。本院于2018年11月7日立案后，依法组成合议庭于2018年11月28日公开开庭进行了审理，上诉人张**的委托诉讼代理人、上诉人斗*公司的委托诉讼代理人到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

张**上诉请求，1.请求撤销一审判决第一项，判令张**无须向斗*公司支付竞业限制违约金；2.本案一审、二审诉讼费用由斗*公司承担。张**认为，1.一审法院查明事实不清楚。一审法院认定“‘MeMe平台’由北京未来趣娱科技有限公司（以下简称趣娱公司）运营”、“趣娱公司从事互联网文化活动与斗*公司有竞争关系”均没有事实依据。趣娱公司至今未取得互联网文化经营单位许可证，根本无法开展互联网文化经营活动。2.一审法院适用法律错误。1.一审法院将张**供职的新工作单位的关联公司认定为与原工作单位有竞争关系，构成违反竞业限制，适用法律错误。2.新工作单位并不开展互联网文化服务业务，与斗*公司没有竞争关系，张**没有违反竞业限制义务。3.《竞业限制协议》约定的竞业范围为“国内”，一审法院对此没有评述，也没有查明“MeMe平台”是否在国内开展直播业务。4.一审法院判决张**承担违约金30余万元明显有违公平原则，该违约金与补偿金悬殊巨大，违约金应当与损失对应，斗*公司无证据证明张**给其造成任何损失。

斗*公司针对张**的上诉辩称：1.一审法院认定张**离职后任职于经营直播平台的趣娱公司的关联公司违反了竞业限制规定，张**需要支付违约金是与事实相符的。2.张**给斗*公司造成的实际损失远高于612,000元，其要求违约金减半处理没有事实和法律依据。3.斗*公司在张**任职期间为鼓励并留住张**已经向其支付了高额的劳动报酬和奖金补贴，其离职后明知有竞业限制义务，还是选择去有竞争关系的公司任职，应当承担相应法律后果。斗*公司上诉请求：1.撤销一审判决第一项，改判张**向斗*公司支付竞业限制违约金612,000元。2.判令张**承担本案一审二审的全部诉讼费用。

张**针对斗*公司的上诉辩称：答辩意见与上诉意见一致。另补充一点，张**不属于斗*公司的主播，斗*公司将支付给张**的工资也列入实际损失没有事实和法律依据。

张**向一审法院起诉请求：1.判令张**不向斗*公司支付竞业限制违约金612,000元；2.判令张**无需继续履行与斗*公司签订的竞业限制协议；3.本案诉讼费用由斗*公司承担。

一审法院认定事实：2015年8月1日，张**与斗*公司签订劳动合同，约定合同期限为2015年8月1日至2018年9月1日止，张**每月的基本工资为税前17,000元等。该劳动合同第2-2条约定，工作内容：斗*公司根据生产经营需要安排张**在公司研发中心/事业部视频技术岗位工作。职务工作内容和职责要求见岗位说明书等。2015年8月1日，张**与斗*公司还签订了一份竞业限制协议。该协议第（一）条约定，张**在斗*公司处工作期间及张**从斗*公司处离职之日起一年内，无论在何种情况下，不得以任何方式受聘或经营于任何与斗*公司及斗*公司关联公司业务有直接或间接竞争或利益冲突之公司，即不能到生产、开发、经营与斗*公司及斗*公司关联公司生产、开发、经营同类产品或经营同类业务或有竞争关系的其他用人单位兼职或全职；也不能自行或以任何第三者的名义设立、投资或控股与公司有任何竞争关系或利益冲突的同类企业或经营单位，或从事与公司有竞争关系的业务；并承诺严守斗*公司及斗*公司关联公司秘密，不泄露其所知悉或掌握的斗*公司及斗*公司关联公司的商业秘密。协议第（二）条约定，第一条所指的“有竞争关系”是指与该员工离职时斗*公司及其关联公司已开展的业务有竞争关系；有竞争关系的单位包括与斗*公司及其关联公司直接竞争的单位及其直接或间接参股或控股或受同一公司控制的单位。包括但不限于以下公司：上海哔哩哔哩动画公司(www.bilibili.tv、www.bilibili.com)、吐槽(www.tucao.cc)、优酷网、土豆网、17173.com(17173游戏直播)、广州多玩信息技术有限公司、广州华多网络科技有限公司（YY直播）、风云直播、游戏风云、plu、GTV、NEOTV、爱奇艺、乐视网、酷6网、搜狐网、56网、新浪网、腾讯（腾讯QT直播）、杭州边锋网络、杭州游趣、播狗、新浪网、太平洋游戏网。协议第（三）条约定，竞业禁止地域为中华人民共和国国内。协议第（四）条约定，张**从斗*公司处离职时，应提前与斗*公司确认其是否开始离职后的竞业限制义务。斗*公司如确认张**有竞业限制必要，应发给《竞业限制开始通知书》，张**离职后竞业限制义务开始；斗*公司如确认张**无竞业限制必要，应发给《竞业限制终止通知书》，张**无需承担离职后竞业限制义务。协议第（六）条约定，张**在斗*公司及斗*公司关联公司工作期间履行竞业限制义务，斗*公司无需给张**任何补偿。张**离开斗*公司及其关联公司后如按照本协议的约定履行了竞业限制义务，斗*公司应给予竞业限制补偿金。每月的数额为张**在斗*公司最后一个月基本工资（以工资条为准，不包括社保费、奖金与其他补贴）的60%。张**应以书面形式提交给斗*公司应领取竞业限制补偿金的开户银行、开户名及账号，并保证银行账户的正常使用，否则视为自愿每月到斗*公司处领取竞业限制补偿金。协议第（十二）条约定，张**违反本协议约定，应立即与斗*公司竞争单位脱离关系，继续履行本协议，并按照本人离职前一年全部工资总额的三倍支付违约金给斗*公司。如斗*公司因此而受到的损失大于该违约金的，应赔偿斗*公司因此受到的全部损失。损失额依照以下三种方式计算，以计算结果最高的为准：1、获取或开发该产品技术的全部费用；2、斗*公司相关业务因此损失的利润；3、竞争单位相关业务因此取得的利润。2016年10月21日，张**从斗*公司处离职，张**离职时签署了离职交接流程表。该离职交接表载明，因年假未休，双方确认张**的最后工作日为2016年10月28日等。2016年10月28日，斗*公司向张**出具《竞业限制开始通知书》，张**则于同日签署了《竞业限制开始通知书》签收回执。该回执载明，本人已收到公司于2016年10月28日发出的《竞业限制开始通知书》，该回执自执行之日起作为《竞业限制协议》的附件。斗*公司于2016年11月11日、2016年12月12日分别向张**发放了2016年11月、12月的竞业限制补偿金，金额均为10,855元。2016年11月至2017年1月，张**在北京怡刻科技有限公司工作。2017年2月至2017年3月，张**在北京趣加科技有限公司工作。2017年4月份之后，张**在北京搜狗科技发展有限公司工作。2016年11月19日，斗*公司曾以张**涉嫌侵犯商业秘密为由，向武汉东湖新技术开发区公安分局茅店派出所报警。2016年12月13日，斗*公司向武汉市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动争议仲裁。申请事项为：一、继续履行双方签订的《竞业限制协议》；二、支付违约金612,000元。2017年5月8日，武汉市劳动人事争议仲裁委员会作出武劳人仲东办裁字[2017]第216号仲裁裁决：一、张**自本仲裁裁决书生效之曰起十五曰内向斗*公司支付违约金612,000元（204,000元×3倍）；二、张**继续履行与斗*公司签订的《竞业限制协议》。该仲裁裁决作出后，张**不服，诉于法院。

对有争议或法院认为必须特别说明的证据和事实，认定如下：1.斗*公司的经营范围为利用信息网络经营音乐娱乐产品、游戏产品（含网络游戏虚拟货币发行）、演出剧（节）目、表演、动漫产品。同时，国家企业信用信息公示系统查询显示，北京趣加科技有限公司（以下简称趣加公司）的法定代表人为钟英武、其住所地为北京市××区科学院××路××号院1号楼9层901室，公司经营范围为：计算机及网络的技术开发、技术推广、技术转让、技术咨询、技术服务等。趣娱公司的法定代表人为钟英武、其所地为北京市××科学院××路2号院1号楼9层909，公司经营范围为技术开发、技术推广、技术转让、技术服务、技术询；软件开发；从事互联网文化活动等。北京怡刻科技有限公司（以下简称怡刻公司）法定代表人为钟英武、其住所地为北京市××科学院××路2院1号楼9层906室，公司的经营范围为技术推广、技术转讨技术咨询、技术服务；计算机系统服务等。2.ICP/IP地址／域名信息备案管理系统查询显示，网站首网址为××和网站名称为MeMe娱乐资讯、网域名为memechat.cn的主办单位为趣娱公司。3.庭审中，张**主张其从未在MeMe直播平台工作，斗*公司则主张MeMe直播平台系北京未来趣娱科技有限公司运营，MeMe直播平台与斗*公司存在直接的竞争关系。4.为证明张**知晓其已经违反竞业限制协议，斗*公司向法院提交了电话录音、视频音像等证据。该录音中的谈话内容主要为张**与斗*公司的工作人员就违反竞业限制的赔偿进行协商。张**表示对上述证据的真实性无法确认，但未能提交充分的证据否定上述证据的真实性。5.武劳人仲东办裁字[2017]第216号仲裁裁决确认，张**离职前一年（2015年10月29日至2016年10月28日）斗*公司向其发放的工资总计为204,000元。张**对其离职前一年的工资收入金额表示不清楚，但其并未在本院指定的期限内就其工资金额问题书面答复法院；斗*公司则主张张**离职前一年的税前收入为502,920.33元、税后为377,045.4元。

一审法院认为，本案争议的焦点问题主要有二：一是张**是否违反了竞业限制的约定以及是否应向斗*公司支付违约金的问题；二是张**是否应继续履行竞业限制协议的问题。

关于争议焦点一，张**违反了竞业限制的约定，存在违约情形，应按约向斗*公司支付违约金。主要理由是：1.从查明的事实看，张**离职后于2016年11月至2017年1月期间在怡刻公司工作，在2017年2月至2017年3月期间在趣加公司工作。而怡刻公司、趣加公司与趣娱公司系关联公司。网址为××、网站名称为MeMe娱乐资讯和网站域名为memechat.cn的主办单位为趣娱公司，趣娱公司的经营范围包括从事互联网文化活动等。由此可知，张**在2016年11月至2017年3月期间的工作单位的关联公司即趣娱公司与斗*公司存在业务竞争关系，张**违反了其与斗*公司之间竞业限制协议的约定，存在违反竞业限制协议的违约情形。2.张**离职时，斗*公司向张**发出了《竞业限制开始通知书》，张**对自己离职后应当承担的竞业限制义务是明知的，但其离职后一边领取着斗*公司支付的竞业限制补偿金，一边到怡刻公司、趣加公司工作，且该两公司的关联公司即趣娱公司与斗*公司存在竞争关系。张**的行为明显有失诚信，构成违约。综上，张**有关要求由斗*公司支付竞业限制违约金的诉讼请求，予以支持。

关于竞业限制违约金金额的问题。虽然竞业限制协议明确约定违约金为张**离职前一年全部工资总和的三倍，但该约定明显过高，酌情按前述约定减半予以调整。因仲裁裁决认定张**离职前一年的全部工资总和为204,000元后，斗*公司主张的金额比仲裁裁决认定的金额高，但其未能举证证明，且未就此提起诉讼：同时，张**虽然未认可仲裁裁决认定的金额，但其在法院指定的期间未能提交充分的证据证明其离职前一年的全部工资总和低于上述204,000元，故法院以仲裁裁决认定的金额为准予以认定。据此核算后，认定张**应向斗*公司支付的竞业限制违约金金额为306,000元。

关于争议焦点二，因张**、斗*公司双方约定的竞业限制期限为张**离职后一年以内，且张**于2016年10月28日从斗*公司处离职，斗*公司于同日向张**发出的竞业限制开始通知书，因此，张**应当履行竞业限制义务的期限为2017年10月27日之前。截止目前，张**应当履行竞业限制义务的期限已近届满，故对张**有关判令其无需继续履行与斗*公司签订的竞业限制协议的诉讼请求，予以支持。

综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第二十三条第二款、第二十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，一审法院判决如下：一、张**于判决生效之日起十日内向斗*公司支付竞业限制违约金306,000元；二、张**无需继续履行其与斗*公司签订的竞业限制协议；三、驳回张**的其他诉讼请求。一审案件受理费10元，减半收取5元，由张**负担（已准予免交）。

二审期间，双方当事人对一审法院认定的事实均无异议。但张**认为一审法院遗漏了两节事实，一是MEME娱乐资讯的备案时间是2017年3月18日，此时张**已经从趣娱公司的关联公司离职。二是MEME平台是台湾团队创办、香港公司运营的平台，不是国内公司运营的平台。

张**为证明其主张向本院提交了北京市文化局官网文化企业查询结果以及趣娱公司出具的《情况说明》，证明张**在趣加公司和怡刻公司工作时，趣娱公司未从事其他网络科技活动，与斗*公司不构成竞争关系。

斗*公司对该份证据的真实性、合法性均予以认可，但是对证明目的不予认可，认为张**提交的网页检索信息截图，不足以证明趣娱公司未取得互联网文化经营许可。即使该公司未取得互联网文化经营许可也不能否认其是网站MEME平台的承办经营方，公司经营范围明确含有互联网文化经营活动。斗*公司未向法庭提交新的证据。

为查清MEME平台是否系境外平台，本院到武汉市互联网信息办公室进行调查，查明MEME平台注册备案在中国境内，平台的备案接入地为北京，主办单位是趣娱公司，MEME平台并非境外的直播平台。而MEME平台的筹备创建也并非一朝一夕可完成，张**在职期间正是MEME平台即将创建之时，因此MEME平台的创建时间不能否定张**供职的公司以及关联公司与斗*公司不具备竞争关系。

本院对一审法院认定的事实予以确认。对张**提出的异议不予认可。

本院认为：依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。本案的争议焦点在于张**是否应该向斗*公司支付竞业限制违约金，以及如果应该支付，该支付多少违约金。关于是否应该支付违约金的问题，张**与斗*公司签订竞业限制协议，约定张**在斗*公司工作期间及张**从斗*公司离职之日起一年内，无论在何种情况下，不得以任何方式受聘或经营于任何与斗*公司及斗*公司关联公司业务有直接或间接竞争或利益冲突之公司，即不能到生产、开发、经营与斗*公司及斗*公司关联公司生产、开发、经营同类产品或经营同类业务或有竞争关系的其他用人单位兼职或全职；也不能自行或以任何第三者的名义设立、投资或控股与公司有任何竞争关系或利益冲突的同类企业或经营单位，或从事与公司有竞争关系的业务；并承诺严守斗*公司及斗*公司关联公司秘密，不泄露其所知悉或掌握的斗*公司及斗*公司关联公司的商业秘密。诉讼中，尽管张**多次提出该约定过于宽泛，在具体执行中不好把控，自己并不全部知晓斗*公司的关联企业业务，也不可能知晓自己后续工作单位的关联企业的业务范围，甚至对此条款的效力提出质疑。但该条款的约定并不违反相关的法律规定，归于有效。张**在签订上述合同后，应格外注重自己的择业行为，努力防范出现违约的行为。遗憾的是张**并未尽到注意的义务，加入明显与斗*公司经营的斗鱼平台有竞争关系的MEME平台经营者的关联公司工作，违反上述协议的约定，应承担竞业限制的违约责任，向斗*公司支付限制违约金。

关于违约金的金额问题，双方当事人对于张**离职前一年的收入均未举证证明，一审法院参照仲裁认定的离职前一年的工资金额，即双方当事人签订的劳动合同约定的每年基本工资收入20,400元（17,000×12个月=20,400元）作为确定违约金基数，酌情下调计算标准，酌定违约金的金额为306,000元较为适宜。

综上，张**和斗*公司的上诉理由均不能成立，其各自的上诉请求均应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10元，由张**负担，予以免交。

本判决为终审判决。

审判长　章　滢

审判员　吴建铭

审判员　陈蔚红

二〇一九年三月二十二日

法官助理王星戈

书记员刘诗皓