裁判规则：综合考量张某违约的主观过错程度、在泽玛克敏达公司处的工作年限及工资标准等因素，上述约定的违约金数额显著过高，一审法院对金额予以调整，酌定判处张某应支付泽玛克敏达公司违反竞业限制义务违约金。

关键词：竞业限制 违约金数额

编者：小庆

上海市第一中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）沪01民终xxx号

上诉人（原审原告）：张某，男，1983年6月9日出生，汉族，住上海市长宁区。

【当事人基本信息】：

被上诉人（原审被告）：泽玛克敏达公司，住所地中国（上海）自由贸易试验区张江路665号3层。

法定代表人：傅敏燕，总经理。

上诉人张某因与被上诉人泽玛克敏达公司（以下简称泽玛克敏达公司）竞业限制纠纷一案，不服上海市浦东新区人民法院（2018）沪0115民初xxx号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年1月17日立案受理后，依法组成合议庭，于2019年2月19日公开开庭进行了审理，上诉人张某及其委托诉讼代理人杨状，被上诉人泽玛克敏达公司的委托诉讼代理人黄辉、庞春云到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

张某上诉请求：撤销一审判决，改判支持张某一审全部诉讼请求。事实和理由：上海XX股份有限公司（以下简称XX股份公司）的微信公众号“XX”于2014年7月9日发布的文章并未载明该公司经营的业务包括BGL炉，一审法院据此认定XX股份公司与被上诉人之间存在竞争关系系认定错误;被上诉人获得BGL煤气化业务的相关知识产权专利，XX股份公司并未获得该专利，根本无法经营BGL煤气化（包括BGL炉）业务，也从未从事过BGL炉业务，与被上诉人不存在竞争关系。

泽玛克敏达公司辩称，不同意张某的上诉主张，一审判决正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。

张某向一审法院起诉，请求判令：1.张某无需停止在XX股份公司继续工作；2.张某无需支付泽玛克敏达公司违反竞业限制义务违约金396,121.20元（人民币，下同）。

一审法院认定事实：张某于2016年9月1日入职泽玛克敏达公司，2016年8月24日双方签订了期限自2016年9月1日起至2019年8月31日止的劳动合同，约定张某在泽玛克敏达公司担任工艺工程师，工资分两部分发放：一部分税前每月16,000元（按月发放），分为基础工资9,600元、岗位补贴3,200元、保密费3,200元；第二部分绩效浮动工资税前每月2,800元根据《年绩效浮动工资考核制度》发放，满12个月根据考核结果结算发放，如张某在12个月考核期内自动离职，将视为放弃绩效考核工资。张某在泽玛克敏达公司工作期间属于负有保密义务的人员，2017年10月17日张某从泽玛克敏达公司离职。2017年10月17日张某与泽玛克敏达公司签订的《保护商业秘密与竞业禁止协议书》约定：“……鉴于甲方（即泽玛克敏达公司）为拥有大量专利与商业秘密的高科技企业，就乙方（即张某）保守甲方商业秘密及离职后竞业限制的有关事项，甲、乙双方在平等、自愿的基础上达成以下协议：……三、竞业限制。第十条甲、乙双方解除或者终止劳动合同时，乙方应当签署离职事宜书，甲方有权对乙方进行离职前的访谈工作并做访谈记录后备案。甲、乙双方解除或者终止劳动合同后，乙方不得到与甲方生产或者经营同类或类似气化技术产品、从事同类或类似气化技术业务或同类类似气化炉设备、以及物料处理技术、劣质煤提质技术和设备的有竞争关系的其他用人单位或其关联企业任职，或者自己开业生产、经营同类产品、从事同类业务。本条所称的‘有竞争关系’是指与甲方及其关联公司所生产或者经营的产品、从事的业务有竞争关系；‘其他用人单位’包括与甲方及其关联公司有竞争关系的单位及其直接或间接参股或控股或受同一公司控制的单位……。第十一条乙方的竞业限制期限2年，自劳动合同解除或者终止之日开始计算。第十二条乙方竞业限制的地域范围为：中国大陆及港、澳、台地区。第十三条乙方在履行竞业限制的期限内，即自乙方离职之日起本协议生效后，甲方应当每月向乙方支付乙方上一年度的月平均工资的30%作为竞业限制补偿金。竞业限制补偿金支付时间为每月10日至17日之间到员工工资卡账户……。第十四条竞业限制期限内，乙方入职新单位的，应在15日内将新单位的名称、工作职务、职位、人事部门联系方式以书面形式告知甲方。同时乙方应将自己负有竞业限制义务的情况告知其工作单位。……第十七条乙方违反竞业限制约定的，甲方可在有管辖权的人民法院或相关的劳动仲裁庭提起诉讼或仲裁。乙方应当承担违约责任，需向甲方一次性支付相当于上一年度工资总收入贰倍的违约金，违约金不足以弥补甲方经济损失的，还需赔偿甲方经济损失。四、协议的生效。第十八条甲、乙双方确认在签署本协议前已仔细审阅过本协议的内容，充分了解协议各条款的法律含义并自愿签订。第十九条本协议经甲、乙双方签字、盖章后生效。……”。2018年1月8日泽玛克敏达公司收到张某出具的“情况说明”，内容为:“应贵公司与我的竞业禁止协议约定：自离职之日（2017年10月17日）起每三个月内本人应向贵公司通报我的工作情况。现将本人工作情况通报如下。工作单位：XX股份公司；本人职务：项目经理；……”。2018年2月27日泽玛克敏达公司向张某发送电子邮件，内容为：“根据你与我司签署的《保护商业秘密与竞业禁止协议书》的约定，你有离职后履行竞业限制的义务，你目前工作的XX股份公司，从事的业务系与我司存在竞争关系，故再次要求你立即停止在XX股份公司的工作，并根据《保护商业秘密与竞业禁止协议书》第十七条的约定，承担违约责任”。

一审另查明，2016年9月至2016年12月期间张某工资总收入为64,000元（即16,000元/月）,张某离职泽玛克敏达公司前12个月（2016年10月至2017年9月期间）的工资总收入为198,060.60元，张某离职泽玛克敏达公司前12个月的月平均工资为16,505.05元。泽玛克敏达公司分别于2017年11月17日、2017年12月19日、2018年1月16日支付张某竞业限制补偿金3,187元、4,951.50元、4,951.50元。

一审再查明，由贺永德主编，化学工业出版社出版的《现代煤化工技术手册（第二版）》第四篇“煤炭的气化”第一章“煤炭气化的物理化学基础及气化技术分类”第四节“煤炭气化技术分类”载明，按生产装置化学工程特征分类，气化技术可分为以下几种：固定床气化、流化床气化、气流床气化、熔融床气化。第四篇“煤炭的气化”第三章“碎煤固定层加压气化生产过程”第六节“碎煤加压气化工艺污水处理”载明，根据碎煤加压气化工艺的特点，碎煤加压气化过程中产生废水的处理工艺一般流程为：工艺洗涤冷却水→焦油轻油分离（→返回工艺循环洗涤）→酚、氨回收→生化处理→活性炭吸附过滤→外排，上述流程中，经过焦油、粉尘分离后的水大部分返回工艺装置循环使用，多余的水作为工艺废水，再逐步经过酚、氨回收、生化处理等工艺过程处理后使废水达到国家排放标准后排放。泽玛克敏达公司分别于2011年、2018年与鄂尔多斯A有限公司签订《BGL气化技术合同》及《BGL气化技术合同煤气化工艺技术附件》、《泽玛克熔渣气化技术合同》及《泽玛克熔渣气化技术合同煤气化工艺技术附件》。

一审还查明，上海B有限公司于2016年11月变更公司名称为XX股份公司。泽玛克敏达公司营业执照载明的经营范围包括：机械设备、电气设备、金属材料、五金交电的销售，环保科技、自动化技术、新能源科技、化工科技领域内的技术开发、技术服务、技术转让、技术咨询，从事货物及技术的进出口业务。XX股份公司营业执照载明的经营范围包括：环保建设工程专业施工，从事环境工程领域内的技术开发、技术转让、技术咨询和技术服务，建筑安装服务，环境工程设计，环保成套设备、机电设备、五金、建材销售，电力设备销售。XX股份公司微信公众号“XX”（微信号为XX）于2014年7月9日发表文章，文章载明该司“长期从事环保领域研发、设计、成套、运营管理工作；形成专业化方向：固定床碎煤加压气化炉，BGL炉，兰炭干馏提质；油页岩干馏，污水油酚氨回收高效复合生化化学配位达标多膜回用分质结晶零排放（近零排放）集成EPCO，BOO服务；各类工业污水（废水）先进提标（近零排放）工艺包集成服务；……煤化工酚氨回收EPC及污水处理EPC及运营托管；……其它如制药，造纸，印染，化工，食品，机械等污水处理、废水处理和废气处理等EPC及运营托管；……”。

2018年3月1日上海市浦东新区劳动人事争议仲裁委员会立案受理了泽玛克敏达公司提起的仲裁，泽玛克敏达公司要求张某：1.停止竞业行为，即停止在XX股份公司继续工作；2.支付违反竞业限制违约金396,121.20元。上述委员会于2018年4月27日作出裁决,裁令张某停止竞业行为，即停止在XX股份公司继续工作，张某支付泽玛克敏达公司违反竞业限制义务违约金396,121.20元。张某不服该裁决，遂提起诉讼。

一审审理中，张某还称：1.泽玛克敏达公司生产和经营气化技术业务、气化炉设备、劣质煤提质技术和设备，张某在泽玛克敏达公司处任职期间不清楚泽玛克敏达公司是否生产或经营气化技术产品、物料处理技术。2.确认泽玛克敏达公司的经营范围包括煤炭气化技术，但泽玛克敏达公司生产及经营的煤炭气化技术仅有固定床熔渣气化技术及设备（包括气化炉设备）[即BGL气化技术及设备（包括BGL气化炉/BGL炉）]，BGL气化炉/BGL炉属于气化炉设备的一种。XX股份公司的经营业务不包括煤炭气化技术。3.BGL气化技术属于碎煤加压气化工艺的一种，张某曾于2017年6月至7月经泽玛克敏达公司委派至鄂尔多斯A有限公司熟悉BGL气化技术。泽玛克敏达公司于2011年、2018年与鄂尔多斯A有限公司签订的《BGL气化技术合同煤气化工艺技术附件》及《泽玛克熔渣气化技术合同煤气化工艺技术附件》目录第1.4条所载的煤气水分离是指处理BGL气化过程中所产生的工艺水，回收其中的焦油和轻油及有毒有害气体。泽玛克敏达公司处的BGL气化技术中所产生的工艺水经过煤气水分离后，还需进入酚氨回收程序以便回收其中的酚和氨，但泽玛克敏达公司没有煤气水酚氨回收技术和气化废水处理技术。XX股份公司所从事的废水、废气处理业务是对进行酚氨回收处理后的水、生活污水、其它装置产生的废水等进行处理。4.张某在XX股份公司处的月工资为15,000元，另外还有年终奖40,000元。

泽玛克敏达公司则称：1.泽玛克敏达公司经营范围包括生产和经营气化技术产品、气化技术业务、气化炉设备、物料处理技术、劣质煤提质技术和设备。2.泽玛克敏达公司的气化技术属于固定床气化技术，固定床熔渣气化技术及设备（包括气化炉设备）[即BGL气化技术及设备（包括BGL气化炉/BGL炉）]仅是泽玛克敏达公司经营业务的一部分，BGL气化炉/BGL炉属于气化炉设备的一种。XX股份公司的气化技术包括《现代煤化工技术手册（第二版）》第四篇“煤炭的气化”第一章“煤炭气化的物理化学基础及气化技术分类”第四节“煤炭气化技术分类”中载明的固定床气化、流化床气化、气流床气化、熔融床气化等4种气化技术。3.泽玛克敏达公司的经营业务包括处理BGL气化过程中产生的废水。泽玛克敏达公司于2011年、2018年与鄂尔多斯A有限公司签订的《BGL气化技术合同煤气化工艺技术附件》及《泽玛克熔渣气化技术合同煤气化工艺技术附件》目录第1.4条所载的煤气水分离是指处理BGL气化过程中所产生的工艺水，回收其中的焦油和轻油及有毒有害气体。泽玛克敏达公司处BGL气化技术中所产生的工艺水经过煤气水分离后，还需进入酚氨回收程序，泽玛克敏达公司处有酚氨回收技术，泽玛克敏达公司业务包括对酚氨回收处理后的水进行再处理。根据《现代煤化工技术手册（第二版）》第四篇“煤炭的气化”第三章“碎煤固定层加压气化生产过程”第六节“碎煤加压气化工艺污水处理”所载，碎煤加压气化工艺中的废水处理工艺包括工艺洗涤冷却水→焦油轻油分离（→返回工艺循环洗涤）→酚、氨回收→生化处理→活性炭吸附过滤→外排的整个过程，泽玛克敏达公司所经营的BGL气化技术属于碎煤加压气化工艺的一种。4.泽玛克敏达公司不清楚张某在XX股份公司处的工资标准。

【一审法院认为】：

一审法院认为，根据法律规定，对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。本案中，张某、泽玛克敏达公司双方于2017年10月17日签订了《保护商业秘密与竞业禁止协议书》，该协议系双方真实意思表示，未违反法律、法规强制性规定，合法有效，双方均应恪守。张某虽主张该协议系离职时被迫签订，然其对此并未提供证据证明，一审法院对张某该意见不予采信。根据双方签订《保护商业秘密与竞业禁止协议书》的约定，自双方劳动合同解除之日起2年内张某负有履行竞业限制的义务。张某、泽玛克敏达公司劳动关系于2017年10月17日解除，张某于2017年10月18日即进入案外人XX股份公司工作，而XX股份公司于其微信公众号“XX”发表的文章明确载明该司经营的业务包括BGL炉，故一审法院确认该司经营业务包括BGL炉（即BGL气化炉）。由于XX股份公司所经营的BGL炉（即BGL气化炉）业务与泽玛克敏达公司经营的BGL气化炉业务属同类或类似的气化炉设备，故泽玛克敏达公司与XX股份公司存在竞争关系。因此，张某上述行为确已违反了竞业限制约定，张某应继续履行竞业限制义务，停止在XX股份公司继续工作。因此张某要求判令其无需停止在XX股份公司继续工作的诉请无依据，一审法院不予支持。张某违反竞业限制约定，应当按照约定向泽玛克敏达公司支付违约金。至于违约金的数额，《保护商业秘密与竞业禁止协议书》第十七条约定张某违反竞业限制义务应承担的违约金金额为相当于上一年度工资总收入的贰倍。张某、泽玛克敏达公司对该条约定的“上一年度”各有不同解释，张某主张该“上一年度”指的是其与泽玛克敏达公司解除劳动关系时上一年度（即2016年度），泽玛克敏达公司则主张“上一年度”指的是双方解除劳动关系前十二个月（即2016年10月至2017年9月）。一审法院认为，结合《保护商业秘密与竞业禁止协议书》第十七条的文意及惯常理解，将第十七条中的“上一年度”解释为一整个年度（即12个月）较为合理，故一审法院采纳泽玛克敏达公司主张，确认《保护商业秘密与竞业禁止协议书》第十七条约定的张某违反竞业限制义务应支付的相当于上一年度工资总收入贰倍的违约金中的“上一年度”指的是张某、泽玛克敏达公司解除劳动关系前十二个月（即2016年10月至2017年9月）。综合考量张某违约的主观过错程度、在泽玛克敏达公司处的工作年限及工资标准等因素，上述约定的违约金数额显著过高，一审法院对金额予以调整，酌定判处张某应支付泽玛克敏达公司违反竞业限制义务违约金180,000元。

为此，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第二十三条、第二十四条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十条的规定，判决如下：一、张某停止在XX股份公司继续工作；二、张某于判决生效之日起十日内支付泽玛克敏达公司违反竞业限制义务违约金180,000元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半计5元，免予收取。

【法院判决】：

本院二审期间，上诉人对原审查明的事实提出如下异议：1、XX股份公司的微信公众号“XX”于2014年7月9日发布的文章中“形成专业化方向：固定床碎煤加压气化炉，BGL炉，兰炭干馏提质；油页岩干馏，污水油酚氨回收高效复合生化化学配位达标多膜回用分质结晶零排放（近零排放）集成EPCO，BOO服务”，应为“形成专业化方向：固定床碎煤加压气化炉，BGL炉，兰炭干馏提质，油页岩干馏，污水油酚氨回收高效复合生化化学配位达标多膜回用分质结晶零排放（近零排放）集成EPCO，BOO服务”;2、上诉人“在XX股份公司处的工资为15,000元，另外还有年终奖40,000元”有误。本院经核查，上诉人第一项异议成立，第二项异议不成立。经审理查明，原审法院认定的其他事实无误，本院依法予以确认。

本院二审期间，上诉人补充提交证据：1、XX股份公司出具的情况说明及附件，证明XX股份公司没有使用BGL气化炉技术;2、学位、职称证书，证明上诉人原先是化工专业的，为避免违约，转而从事了环保专业的；3、银行卡交易明细单，证明上诉人在XX股份公司的平均工资在5,000元左右；4、泽玛克熔渣气化（BGL）技术的国内应用与发展;5、BGL煤气化技术;6、BGL碎煤熔渣气化技术及其工业应用;7、泽玛克云煤化熔渣气化大博弈，证据4-7证明XX股份公司没有BGL气化技术及设备的知识产权，没有购买使用BGL气化炉技术，事实上也没有使用BGL气化炉。泽玛克敏达公司认为上述证据1属证人证言，证人与张某有利害关系，也没有出庭作证，其证明力不予认可;对证据2、3真实性认可，但证明内容不认可;对证据4、5、6、7真实性认可，但由此不能推断出XX股份公司没有实施BGL气化技术，且证据7可证明泽玛克敏达公司与XX股份公司的客户云南XX集团公司的母公司云南XX有知识产权纠纷。鉴于上述证据1的出具人无正当事由未到庭作证，本院对该证据不予确认;因证据2、3证明力不够，本院难以采信；证据4、5、6、7只能证明XX股份公司不具合法使用BGL气化炉的资格，不能证明XX股份公司事实上是否使用，本院对此不予确认。

被上诉人补充提交证据：1、论文《BGL加压气化工艺煤气水处理设备改造》，证明BGL技术也可从事于水处理；2、《煤制合成天然气技术与运用》摘录，证明XX股份公司的客户云南XX集团也运用BGL技术;3、网站说明，证明云南XX是云南XX集团公司的母公司;4、中科合成的询价文件，证明泽玛克敏达公司也从事废水处理业务;5、公证书，证明XX股份公司的客户山西XX公司也在研发BGL技术，侵犯了泽玛克敏达公司的知识产权。张某对上述证据1认可，但认为泽玛克敏达公司的水处理仅到氨回收环节之前，而XX股份公司就是承接氨回收环节之后的工作，做到零污染排放;对证据2、3真实性认可，但证明内容不认可，两方有无纠纷与本案无关;对证据4真实性不认可;对证据5真实性认可，但关联性不认可。经审理，本院对上述证据1予以确认，对其他证据关联性不予采信。

【二审法院认为】：

本院认为，本案二审争议焦点在于上诉人离职后是否违反其与被上诉人签订的《保护商业秘密与竞业禁止协议书》约定。双方签订的《保护商业秘密与竞业禁止协议书》约定，自双方劳动合同解除之日起2年内上诉人不得到与被上诉人生产或者经营同类或类似气化技术产品、从事同类或类似气化技术业务或同类类似气化炉设备、以及物料处理技术、劣质煤提质技术和设备的有竞争关系的其他用人单位或其关联企业任职。上诉人从被上诉人处离职后，服务于XX股份公司。而从上诉人自己提交的证据中可知，XX股份公司是一家以承接各类废气、废水处理等环保工程的可行性试验、工程设计、工程施工、工程总承包以及环保工程的运营管理、环保设备研发、设计、制造的综合性科技公司，该公司在煤化工行业业绩中，存在EPC总包（即设计、采购、施工）时采用了鲁奇炉。因鲁奇炉与被上诉人使用的BGL炉原理上系同类类似气化炉设备、采用类似的气化技术，故其违反了上述协议，应承担相应违约责任。

关于本案的其他争议，原审已经详尽地阐明了判决理由，该理由正确，本院予以认同，不再赘述。

据此，张某的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

上诉案件受理费人民币10元，由上诉人张某负担。

本判决为终审判决。

审判长　　郑东和

审判员　　徐　焰

审判员　　韩东红

二〇一九年三月二十八日

书记员　　赵亚琼

附：相关法律条文

《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项

第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

……