摘要：

关键词：

——编者：郭

江苏省常州市中级人民法院
民 事 判 决 书

（2018）苏04民终xxx号
裁判日期：2019-1-2

【当事人基本信息】

上诉人（原审被告、原告）：徐某某，男，汉族，住常州市武进区。

被上诉人（原审原告、被告）：常发公司，住所地常州市武进大道常发工业园区。

【案情概述】

上诉人徐某某因与被上诉人常发公司（以下简称常发公司）竞业限制纠纷一案，不服江苏省常州市武进区人民法院(2018)苏0412民初xxx号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年10月22日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

徐某某上诉请求：撤销原判，将本案发回重审或直接改判；诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院据以判定上诉人徐某某违反竞业限制条款的证据是通过被上诉人采用威逼利诱和限制上诉人人身自由的方式非法获取的。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十八条规定，以侵害他人合法权益或者违反法律禁止性规定的方法取得的证据，不能作为认定案件事实的依据。被上诉人在提供的相关视频中，采取威逼利诱的方式，意图迫使上诉人做出有利于被上诉人的供述，该行为严重损害上诉人的合法权益，被上诉人以此方法所获得的相关证据应当予以排除。二、一审法院没有对一审原告所提供的视频以及照片等证据进行严格质证，也没有要求被上诉人提供这些视频证据的原始载体。一审法院对于有关证据没有尽到审核义务，导致事实认定不清。被上诉人提供的大量视听资料与本案毫无关联，一审法院对相关证据只是一概认定，而没有组织庭审双方对有关录像视频等视听资料进行一一质证。另，被上诉人在一审中提供的视频证据有伪造篡改的嫌疑，根据民诉法的相关规定，应当承担相应的法律后果。三、一审法院判决认定上诉人构成竞业限制的主要证据都是间接证据，并没有提供任何一个直接证据证明上诉人有在关联公司任职以及从事与上诉人经营范围一样的经营行为。并且被上诉人提交的证据不能形成完整证据链，不足以证明其主张，应承担举证不能的不利后果。四、竞业限制本质上是为了保护企业的竞争权益，但也不能因此损害劳动者的合法权益。劳动者与社会进行正常交往的自由应当得到依法保护，被上诉人提供的有关视频只是上诉人正常进行社会交往的场景，法院不能据此想当然认定上诉人构成竞业限制。

常发公司辩称，一审法院审理程序得当，认定事实基本清楚，适用法律正确，所作判决公允，请求二审维持原判，驳回上诉。

常发公司向一审法院起诉请求：1、判令徐某某立即停止违反竞业限制约定的行为，解除其与本高公司之间的工作服务关系；2、判令徐某某继续履行竞业限制义务，直至两年期限届满；3、判令徐某某向常发公司返还已领取的竞业限制补偿费101157元；4、判令徐某某向常发公司支付竞业限制违约金579429.57元；5、判令徐某某赔偿常发公司经济损失200000元；6、本案诉讼费用由徐某某承担。

徐某某向一审法院起诉请求：1、请求确认常发公司与徐某某之间签订的《竞业禁止协议》自2018年1月8日起解除；2、请求常发公司补足徐某某履行《竞业禁止协议》的补偿金16874.98元（2016年3月8月至2018年1月7日）。

一审法院认定事实：徐某某于2006年7月入职常发公司工作，双方签订的最后一份劳动合同期限自2014年2月3日起至2017年3月2日止。徐某某在常发公司从技术人员步步晋升至管理人员，直至2015年9月10日被任命为常发农装研究院发动机研究所副所长。2015年11月10日，徐某某作为乙方与常发公司作为甲方签订《竞业禁止协议》一份，该协议明确乙方因在甲方履行职务，已经（或可能）知悉甲方的商业秘密，或者对甲方的竞争优势具有重要影响，为了保护双方的合法权益，甲乙双方根据国家有关法律法规，本着平等、自愿、公平、诚信的精神，经充分协商一致后，共同订立本竞业禁止协议，该协议约定有如下内容：“1.2.1乙方不论因何种原因从甲方离职，离职后2年内（自劳动关系解除之日起，到劳动关系解除两年后的次日止）都不得到与甲方有竞争关系的单位就职，不得自营或者为他人经营与甲方同类的企业，不得从事与甲方同类产品的生产。1.2.2乙方在职期间或离职后的竞业限制期限内，不能直接地或间接地通过任何手段为自己、他人或任何实体的利益或与他人或实体联合，以拉拢、引诱、招用或鼓动之手段使甲方其他成员离职或挖走甲方其他成员……3.2.2乙方不履行规定义务的，应当承担违约责任，违约金为乙方离开甲方时的上年度薪酬总额的3倍。同时，乙方的违约行为给甲方造成损失的，乙方还应当赔偿甲方的损失，并且乙方所获得的收益应当全部归还甲方。3.2.3乙方由于前款所称的违约行为给甲方造成经济损失的，乙方应承担包括但不限于上述条款的赔偿责任，甲方因调查乙方的违约行为而支付的合理费用，应当包含在损失赔偿额之内。”签订该份协议时，双方并未就竞业限制补偿费及竞业限制期限进行约定。2016年2月14日，徐某某因个人原因申请辞职并于2016年3月8日与常发公司进行了工作交接。2016年3月8日，双方对前述《竞业禁止协议》中的未明确事项进行了约定：在乙方从甲方工作离职后，甲方按月（或其他方式）支付乙方4817元作为乙方离职后的竞业补偿费（于甲方薪资发放日发放，由此产生的税金由乙方承担），支付期限与竞业禁止期限相同；本竞业限制期2016年3月8日起至2018年3月7日止。徐某某在该《竞业禁止协议》中签字确认“本人于3月8日收到以上协议。”徐某某2015年度的收入（包括年终奖金）总计193143.19元。常发公司于每月28日左右向徐某某实际支付上月竞业限制补偿费4777.49元至2017年11月28日，共计20期。

根据常发公司提供的视频资料显示，在2017年11月29日起至2017年12月12日的工作日，徐某某每天驾驶登记在本高公司名下的苏Ｄ×××××五菱宏光汽车并频繁进出天安工业村B座，而本高公司的实际经营地址即为该楼3楼。2017年12月22日，常发公司派员进入天安工业村B座3楼，在现场遇见徐某某,徐某某在常发公司员工的询问下，称“我做做零配件不行啊，这不正常吗？”、“我就卖两个配件，我跟董事长说也行，我承认。”视频显示现场堆放了大量的农用机械产品及零配件、江苏常众发动力有限公司的包装盒、常发公司的包装盒及配件。常州常发农业装备股份有限公司曾因侵害商标权、不正当竞争纠纷将江苏常众发动力有限公司及常州常莱发机械有限公司作为被告诉至法院，常州市中级人民法院于2018年4月16日作出终审判决，判决：江苏常众发动力有限公司、常州常莱发机械有限公司立即停止生产、销售标注“常发专利”字样的柴油机；江苏常众发动力有限公司、常州常莱发机械有限公司立即停止侵犯江苏常发农业装备股份有限公司第11305153号商标专用权的行为；江苏常众发动力有限公司、常州常莱发机械有限公司赔偿江苏常发农业装备股份有限公司经济损失及维权合理开支300000元。

根据常发公司的营业执照副本，显示常发公司的经营范围为“农业装备、柴油机、插秧机、收割机、拖拉机、拖拉机变型运输机、农用运输车、发电机组的研究开发，技术转让服务；机械产品的设计；本公司研究的产品销售”。根据本高公司的工商登记资料，显示该公司的经营范围为“动力机械及配件的研发与销售；复合材料的销售；发动机技术服务”。

根据常发公司提供的证据显示，为处理本案与徐某某的纠纷，常发公司聘请了律师并签订了委托代理合同，江苏品川律师事务所向常发公司开具了50000元的代理费发票。另常发公司聘请常州市同法法律咨询服务有限公司对徐某某是否存在违反竞业限制义务的行为进行调查取证，该公司向常发公司开具了150000元的服务费发票。

2018年1月2日，常发公司以徐某某离职后违反了双方签订的《竞业禁止协议》为由向常州市武进区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，仲裁请求同本案。2018年1月23日，徐某某向常州市武进区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，仲裁请求同本案。2018年3月23日，仲裁委分别作出仲裁决定书，以案件超过法律规定的审理期限且当事人不同意仲裁委继续审理为由终结前述两案的审理。后常发公司及徐某某分别起诉至法院，要求判如所请。

【一审法院认为】

一审法院认为，一、关于本案《竞业禁止协议》的效力问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》的相关规定，用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项；对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿；劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金；竞业限制的人员限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员；竞业限制的范围、地域、期限由用人单位与劳动者约定，竞业限制的约定不得违反法律、法规的规定。本案中，1、徐某某在常发公司从一名技术人员快速成长晋升为管理人员，直至2015年9月10日被任命为常发农装研究院发动机研究所副所长，2015年11月10日，徐某某与常发公司签订《竞业禁止协议》一份，协议也明确徐某某“乙方因在甲方履行职务，已经（或可能）知悉甲方的商业秘密，或者对甲方的竞争优势具有重要影响”，故徐某某在工作中因会接触相关商业秘密或对常发公司的竞争优势具有重要影响，应属于竞业限制的人员范围。2、根据《江苏省劳动合同条例》的相关规定，用人单位对于处于竞业限制期限内的离职劳动者应当按月给予经济补偿，月经济补偿额不得低于该劳动者离开用人单位前十二个月的月平均工资的三分之一。2015年11月10日，徐某某与常发公司签订《竞业禁止协议》一份，该协议签订当时，双方虽未就竞业限制补偿金的金额及竞业限制期限作出约定，但双方在劳动关系解除后交接工作之时即2016年3月8日就该两项未尽事宜重新进行了约定：乙方从甲方工作离职后，甲方按月（或其他方式）支付乙方4817元作为乙方离职后的竞业补偿费（于甲方薪资发放日发放，由此产生的税金由乙方承担），支付期限与竞业禁止期限相同；本竞业限制期2016年3月8日起至2018年3月7日止。徐某某于当日收到了该份完整的协议，该补充完整的《竞业禁止协议》是双方当事人的真实意思表示，双方均应当遵守。按徐某某2015年全年总收入计算的月竞业限制补偿金应为5365元，与双方确定的4817元存在一定的差距，但徐某某在确定补偿金金额及在常发公司持续近两年向其发放竞业限制补偿金的过程中从未就金额提出异议，双方约定的竞业限制条款仍应为有效，徐某某仍应当遵守竞业限制义务。

二、关于徐某某是否违反了竞业限制约定问题。首先，根据常发公司的营业执照及本高公司的工商登记信息，两公司在经营范围上存在重合，徐某某在2017年11月29日起至2017年12月12日的工作日，每天驾驶登记在本高公司名下的苏Ｄ×××××五菱宏光汽车，固定频繁地进出本高公司的经营地址；其次，2017年12月22日，常发公司派员进入天安工业村B座3楼本高公司的经营地址，在现场遇见徐某某,徐某某在常发公司员工的询问下，自行承认了其至少存在经营柴油机零配件的行为；再次，2017年12月22日的视频显示现场堆放了大量的农用机械产品及零配件、江苏常众发动力有限公司的包装盒、常发公司的包装盒及配件。江苏常众发动力有限公司经生效判决确认构成对常发公司关联公司的不正当竞争并侵犯了常发公司关联公司的商标专用权。从以上情形可见，徐某某完全违反了《竞业禁止协议》中关于“乙方不论因何种原因从甲方离职，离职后2年内（自劳动关系解除之日起，到劳动关系解除两年后的次日止）都不得到与甲方有竞争关系的单位就职，不得自营或者为他人经营与甲方同类的企业，不得从事与甲方同类产品的生产”的约定。

三、关于徐某某的赔偿范围。常发公司于2017年11月发现徐某某存在违反《竞业禁止协议》的行为，因徐某某违反其竞业限制义务，常发公司自无再向其支付竞业限制补偿的义务，常发公司实际上也未向徐某某发放自该月起的竞业限制补偿金。双方在《竞业禁止协议》中约定：“乙方不履行规定义务的，应当承担违约责任，违约金为乙方离开甲方时的上年度薪酬总额的3倍。同时，乙方的违约行为给甲方造成损失的，乙方还应当赔偿甲方的损失，并且乙方所获得的收益应当全部归还甲方；乙方由于前款所称的违约行为给甲方造成经济损失的，乙方应承担包括但不限于上述条款的赔偿责任，甲方因调查乙方的违约行为而支付的合理费用，应当包含在损失赔偿额之内。”该约定为双方当事人的真实意思表示且具有一定的合理性，按此约定，徐某某应当向常发公司返还已经领取的竞业限制补偿金96340元（4817元/月*20个月）。鉴于徐某某因违约应向常发公司返还所领取的竞业限制补偿金，故对于其要求常发公司补足低于法定最低标准发放的差额的诉讼请求实无支持之必要。一审法院结合徐某某此前的收入情况、违约情况及常发公司遭受损失的情况，酌定徐某某应当向常发公司支付竞业限制违约金520000元，另应当赔偿常发公司为调查及诉讼而支付的服务费、律师费计100000元。

另外，双方签订的《竞业禁止协议》中明确约定徐某某的竞业限制期限为两年，自2016年3月8日起至2018年3月7日止。该期限不可中断不可延长，至本案判决前，双方约定的竞业限制期限已过，徐某某可自主就业，故一审法院对常发公司要求徐某某立即停止违反竞业限制约定的行为，解除其与本高公司之间的工作服务关系及要求徐某某继续履行竞业限制义务，直至两年期限届满的诉讼请求均不予支持。

综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第二十三条、第二十四条、《江苏省劳动合同条例》第二十八条、最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第七条、第八条、第九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、徐某某于本判决发生法律效力之日起十日内向常发公司返还已经领取的竞业限制补偿金96340元。二、徐某某于本判决发生法律效力之日起十日内向常发公司支付竞业限制违约金520000元。三、徐某某于本判决发生法律效力之日起十日内赔偿常发公司服务费、律师费共计100000元。四、驳回常发公司的其余诉讼请求。五、驳回徐某某的诉讼请求。如果未按本判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由徐某某负担。

二审中，上诉人提交房屋租赁合同一份，证明常州市天安工业村B栋3楼由常州纺织仪器厂有限公司租赁给张俊潮使用，租赁期限为2017年5月1日至2018年4月30日，故该场地的实际使用人和承租人是张俊潮，而不是本高公司。被上诉人质证认为，从程序上说，该证据在本案仲裁阶段上诉人已提交过了，一审没有作为证据提交，不能作为二审新证据，也不应当作为本案的有关事实认定的依据；该证据不能改变也不能否认涉案的天安工业村B栋3楼就是本高公司的实际经营地址，2017年12月23日新北区市场监督局对天安工业村B栋3楼和1楼进行了现场检查，且有全程录音录像，对本高公司的股东也进行了调查笔录，该股东也承认天安工业村B栋3楼是本高公司的地址。

二审经查阅一审卷宗另查明，一审中，上诉人对被上诉人提交的视频的真实性及显示的拍摄时间均无异议。针对二审中上诉人提出的视频资料属性有改动、视频内容有重复、视频标注的时间与拍摄时间不符等情形，被上诉人认为，视频数量多，考虑到拍摄、下载或者复制、刻录，会导致文件的名称、时间等有变动，文件夹中显示的时间有可能是视频从设备中导出的时间。

对一审查明的其他事实，本院予以确认。

【二审法院认为】

本院认为，本案的主要争议焦点是上诉人徐某某是否存在违反涉案《竞业禁止协议》的行为。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。在作出判决前，当事人未能提供证据或者不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，被上诉人提交的视频资料，由被上诉人委托常州市同法法律咨询服务有限公司拍摄的及被上诉人自行拍摄的两部分组成，视频内容量大且时间较长，原审法院在一审开庭前已将证据副本寄送上诉人，并在开庭时由上诉人发表质证意见，上诉人对视频资料的真实性及显示的拍摄时间均无异议。经本院审查，并不存在上诉人所称的该证据是通过被上诉人采用威逼利诱和限制上诉人人身自由的方式非法获取的情形。此外，上诉人提交了常州国家高新区（新北区）市场监督管理局现场检查笔录、苏Ｄ×××××五菱宏光汽车登记在本高公司名下等证据，形成证据链，原审据此认定上诉人构成对涉案《竞业禁止协议》的违反，并无不当。综上，上诉人的上诉请求不能成立。原审认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

【法院判决】

驳回上诉，维持原判。

本判决为终审判决。

审判长　　卢云云

审判员　　董　维

审判员　　丁　飞

二〇一九年一月二日

法官助理刘宝和

书记员徐琳钰