裁判规则：用人单位除了举证劳动者存在违反竞业限制约定的行为，还需举证劳动者的行为已实际给用人单位造成损失，劳动者才需承担赔偿责任。而在本案中，用人单位并未提供充分有效的证据证明张某某已给用人单位造成了实际损失。用人单位认为张某某利用了在用人单位工作中的智能合约和开发公链技术，如涉及侵犯用人单位的知识产权或商业秘密，也属知识产权争议范畴，而非劳动争议案件的审查范围。对用人单位要求张某某赔偿损失的上诉请求，本院难以支持。

关键词：竞业限制 赔偿损失 违反竞业限制

编者：小庆

上海市第一中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）沪01民终号

上诉人（原审原告）：xxx网络科技（上海）有限公司，住所地上海市浦东新区川沙路1098号8幢。

被上诉人（原审被告）：张某某，男，1985年11月2日出生，汉族，户籍地浙江省杭州市下城区，现住上海市浦东新区。

上诉人xxx网络科技（上海）有限公司（以下简称xxx公司）因与被上诉人张某某竞业限制纠纷一案，不服上海市浦东新区人民法院（2019）沪0115民初66603号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月13日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。

xxx公司上诉请求：撤销一审判决，改判支持xxx公司一审时的全部诉讼请求。事实和理由：2018年7月3日，xxx公司与张某某签署了《劳动合同》、《劳动合同补充条款》与《保密及竞业禁止协议书》，约定张某某在xxx公司产品部门担任产品经理，负责区块链生态、区块链应用和区块链游戏的开发，任职期间及离职后，张某某需要遵守双方约定的保密及竞业禁止义务。2019年3月13日，张某某从xxx公司离职，并与xxx公司签署了《解除劳动合同协议》，xxx公司依约向张某某支付了67,677元的离职金；与此同时，xxx公司从4月开始向张某某支付竞业禁止与保密费。本案的关键在于张某某是否以“XX工作室”的名义公开发行了一款名为“EOS三国”的区块链游戏，对此，xxx公司在一审期间提交了诸多经过公证的证据，但一审法院却仅以该等证据并非在xxx公司与张某某之间形成，张某某不认可为由认为不足以证明公司主张的事实。xxx公司认为，公司提供的证据可以证明“EOS三国”的负责人中文名是“张某某”，英文名是“A”，所处的行业与“区块链、智能合约”有关，三个特点均与xxx公司相吻合。张某某主张“EOS三国”的负责人不是他，但未举出任何证据。xxx公司提供的证据还可证明，张某某从xxx公司离职后，还分别于2019年6月26日、8月1日参加了“XX馆”举办的“第十七期XX公开课”、“第12期XX会”活动，“XX馆”是与张某某关系紧密的第三方游戏媒体，xxx公司不可能如张某某所述，通过“XX馆”发布对其不利的虚假信息。xxx公司认为，张某某未经xxx公司同意私自以自己名义开发/发行“EOS三国”游戏的行为违反了双方签订的《劳动合同》和《保密竞业禁止协议书》，故应当向xxx公司赔偿违反约定造成的损失。同时，鉴于双方在签署《解除劳动合同协议》时，张某某没有向公司披露其在入职两个多月后就开始私自开发与公司有竞争关系的“EOS三国”游戏，存在欺诈行为，若公司知晓该事实，是不可能签署该份需支付补偿金的解除协议的，故公司要求撤销双方签署的《解除劳动合同协议》。综上，请求二审法院依法改判，支持xxx公司的上诉请求。

张某某辩称：不同意xxx公司的上诉请求。张某某并无违约行为。xxx公司已在另案中以相同的事实向张某某主张违反竞业限制的违约金，违约金与赔偿损失不能重复主张，xxx公司在本案中又要求张某某赔偿损失，构成重复起诉。xxx公司也未证明张某某利用xxx公司何技术，并给公司造成何损失。xxx公司要求撤销《解除劳动合同协议》，也没有事实及法律依据。综上，请求二审法院驳回上诉，维持一审法院的判决。

xxx公司向一审法院起诉请求：1.判令张某某赔偿xxx公司违反《保密及竞业禁止协议书》约定造成的损失人民币3,974,800元；2.判令撤销xxx公司与张某某于2019年3月13日签署的《解除劳动合同协议》；3.判令确认xxx公司与张某某劳动关系于2019年3月13日终止。一审审理中，xxx公司撤回了要求确认xxx公司与张某某劳动关系于2019年3月13日终止的诉讼请求。

一审法院认定事实：xxx公司、张某某于2018年7月3日签署了《劳动合同》及《劳动合同补充条款》，约定张某某在xxx公司处担任产品部门产品经理。双方于2018年7月3日签署的《保密及竞业禁止协议书》约定，双方确认张某某在xxx公司任职期间和终止与xxx公司劳动关系一年内，因履行职务或者利用了xxx公司的物资或者资料或者xxx公司提供的其他物质条件、业务信息等产生的成果，属于职务成果，其知识产权归xxx公司所有；又约定张某某承诺，无论何种原因从xxx公司处离职，离职后2年内不在与xxx公司从事的行业相同或相近似的企业及xxx公司有竞争关系的企业内工作及不得自办与xxx公司有竞争关系的企业或者从事与xxx公司商业秘密、技术秘密有关的产品研发、生产和经营活动；张某某违反本协议的约定，应向xxx公司支付违约金标准为：离职前12个月本单位个人月实际平均工资的五倍；给xxx公司造成损失的，张某某应当赔偿xxx公司的损失，并承担xxx公司因调查违约行为所支付的合理费用。2019年3月13日，双方签署了《解除劳动合同协议》，明确双方于2019年3月13日解除劳动合同，xxx公司支付张某某经济补偿金67,677元，双方确认自本合同签订之日起，双方已无任何纠纷，除本合同约定之外，任何一方都不再因原劳动合同的履行和解除向对方要求其它劳动报酬、费用、赔偿或经济补偿金。之后，xxx公司认为张某某违反《保密及竞业禁止协议书》约定，为此，xxx公司于2019年7月9日向上海市浦东新区劳动人事争议仲裁委员会提出申诉，要求张某某：1.赔偿因违约行为给xxx公司造成损失2,974,800元（暂计算至2019年6月9日，要求支付其将EOS三国游戏知识产权、源代码及运营转移至xxx公司之日止）；2.“EOS三国”游戏的知识产权归xxx公司所有，张某某采取一切必要行动配合xxx公司办理知识产权登记手续并将游戏源代码和运营归还xxx公司；3.撤销xxx公司与张某某于2019年3月13日签署的《解除劳动合同协议》；4.确认xxx公司与张某某劳动关系于2019年3月13日终止。仲裁委员会作出对xxx公司的请求不予受理，xxx公司不服，遂向法院提出起诉。

一审审理中，1.xxx公司表示在2018年7月3日至2019年3月13日期间张某某在xxx公司处工作。2018年10月份，张某某私自以XX工作室的名义立项开发EOS三国游戏项目，该游戏最终于2019年5月17日正式发行，游戏集合并采用了与xxx公司所从事的公链应用开发相同的技术所开发的，该公链是xxx公司独有的。该游戏开发工程中倾注了张某某很多心血，根据张某某自述其每天工作16小时是常态，该游戏的开发过程中智能合约的开发以及公链的适配是开发团队的攻坚核心。EOS三国游戏作为一款区块链游戏是张某某认为的区块链领域有可能最早落地的应用，而张某某在xxx公司处工作期间负责的就是区块链领域应用及具体落地。游戏中智能合约的开发是由游戏团队之前有专门从事公链开发的同事完成的。张某某在从xxx公司处离职后还参与由XX馆组织的XX公开课第17期、XX会第12期，与XX馆有密切的联系，证明张某某与区块链游戏有联系，张某某从事开发了EOS游戏，违反了竞业限制协议。按照《保密及竞业禁止协议书》的规定，张某某不能以自己的名义在没有获得xxx公司书面授权的情况下，参与由XX馆组织的与区块游戏有关的活动。综上，xxx公司认为张某某的违约行为主要包括张某某个人私自开发“EOS三国游戏”项目及私自参加第三方组织的区块链游戏沟通会。同时，xxx公司表示其主张的损失系根据网络货币EOS币值单价50元计算；

2.张某某认为xxx公司提供的证据2018年9月25日第三方发布的张某某参与《大区势》第二期录制网络报道截图及公证书，对公证书的真实性无异议，但该报道系第三方发布的，张某某并不知晓，对证明目的不予认可；经审查，因张某某的异议成立，一审法院采信张某某的质证意见。张某某认为xxx公司提供的证据2018年10月12日张某某接受采访网上视频光盘及截图，不符合证据形式，不予认可；经审查，因张某某的异议成立，一审法院采信张某某的质证意见。张某某认为xxx公司提供的证据2018年10月至12月xxx公司周会总结，系xxx公司单方制作，不予认可；经审查，因张某某的异议成立，一审法院采信张某某的质证意见。张某某对xxx公司提供的证据2019年5月15日“给EOS三国社区的一封信”的微信文章及公证书、2019年5月30日“EOS三国：开服首日交易额便登顶的链游是如何开发的？”网络报道及公证书、EOS三国游戏官网及公证书、2019年5月4日EOS三国游戏白皮书及公证书、第三方XX馆发布的“EOS三国：经济系统的再思考”和“区块链游戏这一年XX会第12期”及公证书，对上述证据中的公证书真实性无异议，但内容均系第三方发布的，与张某某无关，对报道的内容真实性、合法性及关联性均不予认可；经审查，因xxx公司未提供确凿证据证明上述第三方报道张某某确已参与，故一审法院采信张某某的质证意见。张某某对xxx公司提供的证据第三方机构XX统计的营业收入截图、xxx公司制作的EOS三国游戏收入统计表、第三方机构XX统计的EOS币实时交易价格图截图，因不符合证据形式，不予认可；经审查，因张某某的异议成立，一审法院采信张某某的质证意见。同时，张某某表示其并未成立第七工作室，亦未参与EOS三国游戏开发，在网络上形成的有关EOS三国游戏是xxx公司借助于第三方平台刨制，张某某并不知晓。

一审法院认为，根据劳动合同法第二十三条的规定，用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项。对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。本案争议的焦点系双方对张某某是否违反《保密及竞业禁止协议书》约定存在争议？对此，xxx公司主张张某某违反竞业协议的违约行为主要包括张某某个人私自开发“EOS三国游戏”项目及私自参加第三方组织的区块链游戏沟通会，xxx公司已在前述陈述了自己的观点，此处不再赘述。一审法院认为，根据双方签署的《保密及竞业禁止协议书》约定，张某某从xxx公司处离职，离职后2年内不在与xxx公司从事的行业相同或相近似的企业及xxx公司有竞争关系的企业内工作及不得自办与xxx公司有竞争关系的企业或者从事与xxx公司商业秘密、技术秘密有关的产品的研发、生产和经营活动。现xxx公司主张张某某违反竞业限制的证据为第三方网络平台上的相关报道、微信文章、游戏官网等，均来源于网络，xxx公司并未提供证据证明上述证据的形成系张某某直接参与或授权发布的，因此，xxx公司仅凭第三方网络发布的相关信息就认定张某某存在竞业限制违约行为，显然依据不足，张某某亦对此予以否认，故一审法院对xxx公司的上述主张不予采信。故xxx公司要求张某某赔偿违反《保密及竞业禁止协议书》约定造成的损失3,974,800元的诉讼请求，一审法院不予支持。

关于xxx公司要求撤销与张某某2019年3月13日签署的《解除劳动合同协议》的诉讼请求。审理中，xxx公司主张张某某在职时隐瞒私自开发“EOS三国游戏”项目，张某某存在欺诈的行为，上述协议应予撤销。对此，一审法院已在前述认定xxx公司提供的证据难以确认张某某参与了该游戏项目的开发，且xxx公司亦未提供证据证明张某某存在欺诈行为，故xxx公司要求撤销与张某某2019年3月13日签署的《解除劳动合同协议》的诉讼请求，一审法院不予支持。关于xxx公司撤回要求确认与张某某劳动关系于2019年3月13日终止的诉讼请求，一审法院予以准许。另外，张某某主张xxx公司的上述三项诉讼请求均未经过劳动仲裁前置程序，根据xxx公司提供的上海市浦东新区劳动人事争议仲裁委员会对本案作出的《不予受理通知书》表明，xxx公司的诉讼请求均经过了仲裁程序，故张某某该主张一审法院不予采信。

依照《中华人民共和国劳动合同法》第二十三条的规定，一审法院于2019年9月23日作出判决：驳回xxx网络科技（上海）有限公司的诉讼请求。案件受理费人民币10元，减半计5元，免予收取。

本院经审理查明，一审法院查明的事实无误，双方当事人亦无异议，本院予以确认。

二审中，xxx公司向本院补充提供如下证据材料：2020年1月7日，张某某参加XX馆举办的“第七届游戏茶馆&XX馆CEO年会暨金茶奖颁奖盛典”，并作主题演讲的视频光盘、领取奖项的照片、视频光盘，上述证据旨在证明“EOS三国”游戏由张某某负责开发，该游戏是一款完全基于区块链的“全链游戏”，属于一种“Dapp应用”，是现在全球区块链特性融入最多的游戏之一，合约代码接近2万行，“EOS三国”游戏目前的注册用户大概在16,000人左右，即使按现在最低的EOS价格来看，单一用户的付费也可达到600元，用户付费总计达到960万元。

张某某对上述证据发表质证意见如下：1、上述证据不属于二审程序中的新证据；2、上述证据形成于二审开庭之后，不可能构成xxx公司在本案中主张的违反竞业协议行为，对该组证据的关联性不予认可；3、张某某于2019年3月13日从xxx公司离职，因xxx公司从未依法履行支付竞业禁止补偿金的义务，张某某已于2019年11月15日向xxx公司发函解除《保密及竞业禁止协议》，从即日起不再向xxx公司承担竞业限制义务，张某某在协议解除之后的任何行为均与xxx公司无关，更与本案无关；4、根据（2019）沪0115民初77246号民事判决书，xxx公司经营范围并未包含网络游戏开发和营销，上述证据中的项目和xxx公司无关，也不涉及xxx公司的商业秘密。

本院经审查，上述视频光盘、照片中出现的演讲人、领奖人确为张某某本人，张某某对此也未提出异议，故对上述证据的真实性本院予以确认。

本院另查明，2019年7月4日，xxx公司曾向上海市浦东新区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求张某某：1.继续履行竞业限制与保密协议；2.支付违反竞业限制违约金140,000元；3.返还2019年4月、5月竞业限制与保密费2,300元；4.返还2019年4月9日发放的离职经济补偿金67,677元。仲裁审理过程中，张某某提出反诉，要求xxx公司按照8,400元/月的标准支付2019年3月14日至2019年8月12日期间竞业限制的经济补偿差额。2019年8月19日，上海市浦东新区劳动人事争议仲裁委员会作出裁决：一、xxx公司要求张某某继续履行该竞业限制与保密协议的请求，予以支持；二、xxx公司于裁决生效之日起3日内支付张某某2019年3月14日至2019年8月12日期间竞业限制经济补偿金差额39,314元；三、对xxx公司的其他请求不予支持。xxx公司不服该裁决，诉至一审法院，坚持其仲裁请求并请求无需支付张某某2019年3月14日至2019年8月12日期间竞业限制经济补偿金差额39,314元。一审法院经审理后于2019年11月29日作出（2019）沪0115民初77246号民事判决：1、xxx公司支付张某某2019年3月14日至2019年8月12日期间竞业限制经济补偿金差额39,314元；2、驳回xxx公司的全部诉讼请求。

本院认为，根据劳动合同法第九十条规定：劳动者违反本规定解除劳动合同，或者违反劳动合同约定的保密义务或者竞业限制，给用人单位造成损失的，应当承担赔偿责任。该条与劳动合同法第二十三条规定的劳动者违反竞业限制约定应向用人单位支付违约金，系两个不同的法律责任。根据第九十条的构成要件，用人单位除了举证劳动者存在违反竞业限制约定的行为，还需举证劳动者的行为已实际给用人单位造成损失，劳动者才需承担赔偿责任。而在本案中，xxx公司并未提供充分有效的证据证明张某某已给xxx公司造成了实际损失。xxx公司认为张某某利用了在xxx公司工作中的智能合约和开发公链技术，如涉及侵犯xxx公司的知识产权或商业秘密，也属知识产权争议范畴，而非劳动争议案件的审查范围。对xxx公司要求张某某赔偿损失的上诉请求，本院难以支持。

关于xxx公司要求撤销双方签署的《解除劳动合同协议》的上诉请求，从该协议内容来看，所涉款项为解除劳动合同的经济补偿金、代通知金，并未与竞业限制的权利义务挂钩，xxx公司也未能举证证明其当时系受欺诈签署了该协议，故对xxx公司的该项上诉请求，本院亦难以支持。

综上所述，xxx公司的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10元，由上诉人xxx网络科技（上海）有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　王剑平

审判员　　郑东和

审判员　　周　寅

二〇二〇年三月十二日

书记员　　方　芳

附：相关法律条文

《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项

第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

……