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摘要
劳动者在职期间作为用人单位的管理人员，在外设立竞争单位并担任监事，且该竞争单位与用人单位的经营范围存在重合，劳动者存在明显过错且违反与用人单位公司签订的《保密及竞业禁止协议》约定，应当承担相应的违约责任。
关键词：竞业限制 在职期间 违约责任
编者：许律
浙江省杭州市滨江区人民法院
民 事 判 决 书
（2018）浙0108民初***号
裁判日期：2019-1-29
【当事人】
原告：陈**
被告：杭州***传媒有限公司
【案情概述】
原告陈**诉被告杭州***传媒有限公司（以下简称通*公司）劳动争议一案，本院于2018年4月3日受理。同日，通*公司也以陈**为被告向本院提起劳动争议一案〔（2018）浙0108民初1740号〕。因两案均是陈**与通*公司不服同一仲裁裁决而提起的诉讼，故本院依法对两案合并审理，由审判员莫启荣适用简易程序于2018年5月16日公开开庭进行了审理。陈**的委托代理人，通*公司的委托代理人到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
【原告请求】
陈**在（2018）浙0108民初1711号案件中起诉称：2017年2月8日，陈**进入通*公司单位从事销售工作，劳动合同期限为一年。合同到期后，通*公司告知陈**需要遵守竞业限制协议，并陈述陈**有违反竞业限制协议的情况。陈**得知相关情况后及时与工商局和杭州橡树文化传媒有限公司联系，变更了工商信息。后通*公司诉至滨江区劳动仲裁委，要求支付竞业限制违约金，滨江区劳动争议仲裁委作出杭滨劳人仲案字（2018）第129号仲裁裁决书。
陈**认为，其在职期间从未收到过竞业限制协议，根本不知晓协议内容。陈**只是普通的销售员，并没有接触到通*公司的商业秘密，不属于负有保密义务的人员。通*公司利用其用人单位的优势地位约定了过高的违约金且从未告知陈**，更未支付过竞业限制补偿金，显然有失公平。事实上，陈**从没有出资或参与过其他公司的经营和收益，没有违反竞业限制义务，更没有给通*公司造成损失，因此滨江区劳动仲裁委作出的裁决没有事实和法律依据。
综上，为维护自身的合法权益，陈**向法院起诉，请求判令：1.陈**无须支付给通*公司竞业限制违约金100000元；2.本案诉讼费由通*公司承担。
【被告答辩】
通*公司答辩称：双方签订的保密及竞业禁止协议系双方的真实意思表示，合法有效，应对陈**具有法律约束力。首先，该协议与劳动合同是同时签署的，双方各执一份。其次，保密及竞业禁止协议由陈**签字并按印进行确认，其说并不知情的事实并不成立。然后，陈**在入职前有将近六个月经理岗位的工作经验，且具有大专文化程度，其应知晓在保密及竞业限制协议中签字及按印产生的后果。最后，陈**在2017年3月25日被通*公司任命为客户管理部副总监，负责客户管理部团队的管理工作及业务拓展，属于公司的高级管理人员，即使双方没约定竞业协议，其也有法定的竞业义务。
综上，通*公司认为，双方约定的100000元违约金不足以制裁陈**的恶意违约行为。陈**在职期间发起设立与通*公司业务相同的公司，并利用通*公司的物质条件明目张胆地将通*公司现有的及新开发的客户转移至自己开设的公司。陈**在离职时得知，通*公司要追究其法律责任时，迅速进行了工商变更，从显明的实际控制人变成隐名实际控制人，并继续从事着违反竞业协议约定的行为，只是变相的规避法律责任。另外，陈**的平均工资也是比较高的，远高于统计部门发布的在岗平均工资标准。因此，通*公司认为，应驳回陈**的诉请，维持仲裁委要求其支付100000元的违约金。
【被告反诉】
通*公司在（2018）浙0108民初1740号案件中起诉称：2017年3月，陈**应聘通*公司处销售副总一职。同年3月6日，双方签订了《劳动合同书》、《保密及竞业限制协议》各一份，陈**正式入职。双方在《劳动合同书》中明确约定陈**在通*公司从事销售类工作，在《保密及竞业限制协议》第2.7条约定“在工作期间，非经通*公司事先书面同意，陈**不得自营或者为他人经营与通*公司同类的业务，或从事其他损害通*公司利益的活动；也不得在任何其他公司、企业或组织担任任何职务，包括股东、合伙人、董事、监事、经理、职员、代理人、顾问等，从事前述经营或者活动的，所得收入归通*公司所有，陈**应承担相应法律责任。”第3条约定“陈**若违反本协议任何条款的约定，其同意一次性向通*公司支付违约金人民币拾万元；给通*公司造成损失的，还应赔偿损失，违约金不能替代赔偿金。且陈**同意通*公司从其工资中扣除违约金和赔偿金。”显然，陈**在职和离职期间均有严格的保守通*公司的商业秘密、竞业禁止义务，且双方约定的赔偿金是惩罚性质的，如果造成通*公司损失的，陈**应承担赔偿责任。
陈**为谋取个人私利，攫取通*公司的利益，不顾契约精神，于2017年11月29日以控股股东的身份发起设立杭州橡树文化传媒有限公司，经营范围与通*公司一致。陈**成立公司后，在本人未离职的情况下将通*公司现有合作客户业务和在岗开发的业务转移至其发起设立的公司名下，根据双方签署的《保密及竞业限制协议》第2.7条约定，因陈**违反竞业协议所取得的全部收入归通*公司所有，可见陈**的实施竞业行为所获得的收入实质是通*公司损失的计算依据。
2018年3月21日，杭州高新开发区（滨江）劳动人事仲裁委员会依法裁决，由陈**支付给通*公司违反竞业限制违约金100000元，对于违约金以外的费用因证据不足予以驳回。
通*公司认为，仲裁委对陈**违反竞业的事实认定是客观公正的，但裁决的金额不足以惩戒肆意违约、严重有违诚信之人，起不到足够震慑作用。双方在合同中明确约定了损失另外赔偿的计算方法，故请依法查明陈**的实际获益情况，依法裁决。
综上，通*公司诉至法院，请求判令：1.陈**支付给通*公司违反《保密及竞业限制协议》产生的违约金100000元；2.陈**支付给通*公司因违反《保密及竞业限制协议》违约所得款项784563.11元；3.本案诉讼费由通*公司承担。
【原告答辩】
陈**答辩称：陈**无需支付相应的违约金和违法所得款。首先，陈**没有收到竞业限制协议，并不知晓公司的竞业限制义务，不属于竞业限制的范围。公司人员有将近50个人，陈**在公司从事销售工作，并非实际的销售总监，仅为了提高销售成功率，对外才被称呼为销售总监，其实际管理的人员也仅四人，因此陈**并非是通*公司的高级管理人员，也不可能接触到公司的商业秘密，不属于竞业限制的范围。其次，陈**没有违反竞业限制的行为。通*公司所说的杭州橡树文化传媒有限公司的情况，陈**实际上并不清楚，也没有实际参与过该公司的设立与经营。在劳动合同期限届满后，经通*公司告知，陈**才知晓上述情况，知晓后，陈**立即与该公司联系并及时到工商局办理撤销工商登记等手续。然后，竞业限制协议应当属于无效的协议。该协议仅对劳动者约定了过高的违约金，对用人单位却没有约定相应的义务，实际免除了用人单位的法定责任，排除了劳动者的权利。最后，通*公司要求返还违法所得款没有依据。陈**在通*公司处上班一直安分工作给公司带来了不错的效益，并未做过有损公司利益的行为，也没有从其他途径得到过所谓的违法所得款。
综上，请求法院查明事实，依法驳回通*公司的诉请。
当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。经质证，本院认证如下：一、陈**提交的证据。因通*公司对劳动合同书、保密及竞业限制协议、仲裁裁决书的真实性均无异议，故本院对其真实性予以采信；至于其关联性，本院将综合案情并结合其他证据再予以评判。二、通*公司提交的证据。陈**虽对保密及竞业禁止协议有异议，但该份证据与陈**提供的保密及竞业禁止协议系同一份证据，且陈**认可其签名，故本院对该证据的真实性予以采信。陈**对公司登记基本情况、变更登记情况、股东会决议、股权转让协议、公司章程、营业执照的真实性均无异议，故本院对其真实性予以采信；至于其关联性，本院将综合案情并结合其他证据再予以评判。陈**对数据营销服务合同及发票、营销服务合同及收款信息、企业信用公示报告、人员登记表、审批单、关于公司领导干部任命书、工资条的真实性均无异议，故本院对其真实性予以采信；至于其关联性，本院将综合案情并结合其他证据再予以评判。因网剧《飘香剑雨》互联网口碑营销合同、电影《祖宗十九代》互联网口碑营销合同及《祖宗十九代》票务平台口碑维护费用预估、电影《迷巢》互联网口碑维护合同、橡树传媒&不二影视营销服务合同、橡树传媒&新丽电视营销服务合同、橡树传媒影视类优质资源均系打印件，且陈**对其三性均有异议，故本院均不予采信。
【法院查明】
综上，结合双方的当庭陈述，本院认定案件事实如下：
通*公司的经营范围为服务：第二类增值电信业务中的服务业务（仅限互联网信息服务—）、市场营销策划、企业形象策划、公关活动策划；技术开发、技术服务、技术咨询、成果转让；计算机网络技术；设计、制作、代理、发布；国内广告（除网络广告发布）。
2017年3月6日，陈**与通*公司签订了一份《劳动合同书》，并约定：劳动期限自2017年2月8日至2018年2月7日，陈**从事销售工作。同日，双方签订了一份《保密及竞业禁止协议》，又约定：在工作期间，非经通*公司事先书面同意，陈**不得自营或者为他人经营与通*公司同类的业务，或从事其他损害通*公司利益的活动；也不得在任何其他公司、企业或经济组织担任任何职务，包括股东、合伙人、董事、驾驶、经理、职员、代理人、顾问等，从事前述经营或者活动的，所得收入归通*公司所有，陈**应承担相应法律责任；未经通*公司事先书面同意，陈**不得再离职一年内，在与通*公司存在商业竞争关系或其他利害关系的用人单位内任职，或者自己生产、经营与通*公司有竞争关系的同类产品或业务；通*公司逐月发放的薪资和福利待遇中均已包括用以给陈**在竞业限制期内的补偿金额。陈**若违反本协议任何条款的规定，其同意一次性向通*公司支付违约金100000元，给通*公司造成损失的，还应赔偿通*公司的损失，违约金不能替代赔偿金；且陈**同意通*公司从其工资中扣除违约金和赔偿金。
2017年3月25日，陈**被通*公司任命为客户管理部副总监。陈**在职期间在2017年11月29日参与设立了杭州橡树文化传媒有限公司，陈**持股80%作为股东及该公司的监事。杭州橡树文化传媒公司的经营范围为制作、复制、发行；专题、专栏、综艺、动画片、广播剧、电视剧；服务；市场营销策划、企业形象策划；技术开发、技术服务、技术咨询、成果转让；计算机网络技术；设计、制作、代理、发布；国内广告（除网络广告发布）等。
后通*公司发现陈**设立杭州橡树文化传媒有限公司并告知其存在违反《保密及竞业限制协议》行为时，陈**于2018年2月9日将其持有的80%的股权以0元的价格转让给刘倩（杭州橡树文化传媒有限公司的法定代表人）。
2018年2月7日，陈**与通*公司终止劳动关系。
后通*公司以陈**违反《保密及竞业禁止协议》为由，向杭州高新开发区（滨江）劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该仲裁委员会于2018年3月21日作出仲裁裁决，陈**、通*公司均不服裁决，均向法院起诉。
【法院认为】
本院认为：对负有保密义务的劳动者，用人单位可以与劳动者约定竞业及保密限制条款，劳动者违反竞业限制约定的，应当按约向用人单位支付违约金。本案中，虽然陈**抗辩称通*公司未告知《保密及竞业禁止协议》的内容就叫其签名确认及其始终不知晓竞业限制义务，但本院认为陈**作为一个具有完全民事行为能力的人在《保密及竞业禁止协议》中签名，就理应知晓其签名会产生相应的法律后果，就应当对其签名负责，故陈**提出的该项抗辩不成立，本院不予采纳。因此，陈**与通*公司之间签订的《保密及竞业禁止协议》系双方真实意思表示，对双方具有法律约束力。陈**在职期间作为通*公司的管理人员，在外设立杭州橡树文化传媒有限公司并担任监事，且该公司与通*公司的经营范围存在重合，陈**存在明显过错且违反与通*公司签订的《保密及竞业禁止协议》约定，应当承担相应的违约责任。双方在《保密及竞业禁止协议》明确约定陈安东若违反协议规定则应一次性支付给通*公司违约金100000元，且结合陈**在通*公司工作期间的工资收入情况，本院认为通*公司要求陈**支付因违反《保密及竞业禁止协议》产生的违约金100000元的诉请合法有理，应予支持。
关于通*公司要求陈**支付因违反《保密及竞业限制协议》的违约所得款项784563.11元。因通*公司未向本院提交充分证据证明陈**因违反协议已获取了上述所得款项，故本院对通*公司的该项诉请不予支持。
【法院裁判】
综上，陈**的诉请于法无据，本院不予支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第二十三条、第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：
一、陈**于本判决生效之日起十日内支付给杭州***传媒有限公司因违反竞业限制产生的违约金100000元。
二、驳回杭州***传媒有限公司其余诉讼请求。
三、驳回陈**的诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费20元，减半收取10元，由陈**负担。陈**需在本判决生效之日起的七日内缴纳诉讼费，逾期未缴纳本院将强制执行。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状并按对方当事人人数提出副本，上诉于浙江省杭州市中级人民法院。
审 判 员 莫启荣
二〇一九年一月二十九日
代书记员 冯佳睿
