摘要：竞业限制制度不仅与用人单位商业秘密等利益之保护相关，而且更关涉劳动者的劳动权、自由择业权甚至生存权，因此，在竞业限制制度发挥其作用的同时，不能被用人单位滥用为限制劳动者的工具。用人单位可以对负有保密义务的劳动者，在劳动合同或保密协议中约定竞业限制条款，竞业限制的人员不但限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员，同时还包括其他负有保密义务的人员。

关键词：高级管理人员、高级技术人员

——编者：郭

江苏省无锡市滨湖区人民法院
民 事 判 决 书

（2017）苏0211民初xxx号
裁判日期：2018-12-18

【当事人基本信息】

原告：旷智公司，住所地浙江省杭州市滨江区。

被告：揣某某，女，1993年5月8日生，汉族，住黑龙江省绥化市北林区。

第三人：赛维公司，住所地无锡市新吴区。

【案情概述】

原告旷智公司（以下简称旷智公司）与被告揣某某、第三人称赛维公司竞业限制纠纷一案，本院于2017年12月19日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告旷智公司委托诉讼代理人周枫毓、李倩，被告揣某某的委托诉讼代理人陆浩星、谢婷到庭参加诉讼。第三人赛维公司经本院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案经合议庭评议，现已审理终结。

原告旷智公司诉称：2016年8月16日，揣某某入职其公司从事数据运维工作，至2017年6月23日离职。工作期间，双方签订了《劳动合同》和《竞业限制协议》以及《保密和知识产权保护协议》。但揣某某离职后即在第三人赛维公司工作，大量泄露在其处工作时获得的技术秘密，严重违反双方签订的《竞业限制协议》和《保密和知识产权保护协议》，应当承担相应的违约责任。现请求1、要求揣某某停止违约行为，继续履行竞业限制义务；2、要求揣某某返还其已经支付的2017年6月、7月竞业限制补偿金2400元；3、要求揣某某支付违反离职后竞业限制义务违约金100万元；4、要求揣某某支付维权合理费用32022元（律师费31800元、快递费24元、月饼费198元）。

被告揣某某辩称：1、其并非法律规定的高级管理人员或高级技术人员，不负有竞业限制义务。2、即便不说是否具有竞业限制义务，其从原告处离职后从未违反竞业限制约定，且其与第三人没有任何关系。原告要求其返还补偿金，承担违约金及其他费用没有任何依据，且原告主张的违约金过高，也无证据证明实际损失。3、根据双方签订的岗位薪酬确认书，其月平均月薪应为4333.33元。根据江苏省劳动合同条例第28条规定，原告应自2017年6月23日起每月至少支付其竞业限制补偿金即月平均工资的1/3，现原告仅支付2个月的补偿金，且未足额支付，其要求原告依法补足被告2017年6月23日至2017年11月22日竞业限制补偿金，并要求自2017年11月23日起解除原被告之间的竞业限制协议。

第三人赛维公司在法定期限内未提出答辩意见。

经审理查明：旷智公司注册成立于2015年8月6日，经营范围包括“技术开发、技术咨询、技术服务、成果转让：电子产品、通讯产品、计算机系统集成、计算机软件、通讯设备、安防产品；销售：电子产品、通讯产品、计算机软件、通讯产品、安防产品；服务：投资管理、投资咨询；自主研发产品出口…”。赛维公司注册成立于2017年5月3日，经营范围包括“计算机系统工程、通讯、自动化导航科技专业领域内的研发；技术开发、技术咨询、技术服务、技术转让；安防系统及器材的研发、销售；互联网信息服务；通信建设工程、建筑智能化建设工程设计与施工；机电设备安装工程专业承包；通讯设备租赁；计算机系统、应用软件、基础软件服务；机械设备、电子产品、五金产品、计算机、软件及辅助设备…”，法人及股东均为王炜。江苏麦町文化传媒有限公司（以下简称麦町公司）注册成立于2017年6月26日，经营范围包括：“设计、制作、代理和发布国内广告业务；广播电视节目制作、发行；计算机软件的研发、技术转让、技术咨询及技术服务…”法人、总经理及执行董事均显示为马沁。无锡致庸科技有限公司（以下简称致庸公司）注册成立于2014年8月26日，经营范围包括：“计算机软件的销售，计算机系统集成和网络技术服务，网络设备安装与维护；计算机设备、通讯器材、电子产品、物联网产品销售；技术开发、技术转让、技术服务；利用自有资源对外投资；投资咨询，自营和代理各类商品及技术的进出口…”法人及执行董事丁和生、监事为马晓萍。

2016年8月22日，揣某某与旷智公司签订《劳动合同》，约定：揣某某至旷智公司从事数据运维工作，劳动合同期限至2019年8月21日。劳动报酬按照合同附件一《岗位薪酬确认书》执行。

2016年8月22日，揣某某与旷智公司签订《竞业限制协议》和《保密和知识产权保护协议》。其中《竞业限制协议》约定：揣某某在旷智公司任职期间，非经书面许可，不得在全世界范围内自营竞争业务或未旷智公司的竞争对手提供任何服务或担任任何职务，包括但不限于担任股东、隐名股东、合伙人、隐名合伙人、董事、监事、经理、职员、代理人、顾问等。从旷智公司离职后12个月内，不得自行从事竞争业务或协助其他单位或个人开展竞争业务，受雇于旷智公司的竞争对手，或为旷智公司的竞争对手提供任何劳动或服务，以任何形式直接或间接投资旷智公司的竞争对手…旷智公司支付揣某某竞业限制补偿费，以揣某某离职前十二个月的月平均工资标准的30%按月给予经济补偿金，计算补偿金的前述标准工资不含奖金、津贴、加班工资、提成、期权、非货币收入等，旷智公司将代扣代缴揣某某应承担的个人所得税。如揣某某单方面拒绝接受旷智公司的补偿金，则视为揣某某放弃补助金，但揣某某仍应当遵守本协议约定的竞业限制义务。如因揣某某原因导致补偿金不能正常支付，则视为旷智公司已经正常支付，相关责任与损失由揣某某自行承担，揣某某仍应遵守竞业限制义务。如揣某某违反协议约定的竞业限制义务，旷智公司有权要求揣某某立即停止违约行为外，还有权要求揣某某一次性支付100万元违约金。

《保密和知识产权保护协议》约定：揣某某在旷智公司任职期间，因履行职务或主要利用旷智公司的物质技术条件、业务信息等产生的发明创造、技术秘密或者其他商业秘密，有关的知识产权均由旷智公司享有；如揣某某违反保密协议，应一次性支付旷智公司违约金100万元。

岗位薪酬确认约定：揣某某月基本工资2692元、月绩效工资（基本工资的30%）808元、交通补贴500元、基本发薪月13个月、福利标准根据公司《薪酬制度》执行。

旷智公司发放揣某某2016年8月-2017年5月工资为：1471.26元、4000元、4000元、4000元、4000元、13薪奖金1446.58元、4000元、4000元、4000元、4000元、3632.18元、1425.29元，月平均工资为4000元（该工资已包含五险一金和税）。

2017年6月23日，旷智公司向揣某某发送邮件并邮寄离职证明、履行竞业限制义务通知书。

2017年7月6日、8月8日，旷智公司向揣某某支付竞业限制补偿金各960元，税前金额均为1200元。

2017年7月20日、8月7日，旷智公司再次向揣某某寄送了《关于督促告知竞业限制义务履行情况的函》。

庭审中，揣某某称其于2017年6月23日离开旷智公司后，未再至旷智公司工作。根据其与旷智公司签订的薪资确认书，其月平均工资应为4333.33元，而非旷智公司所称的4000元。现其在麦町公司工作，但该公司与旷智公司不存在所谓的竞业限制。旷智公司则认为揣某某离开其处后实际向赛维公司提供劳动，麦町公司是赛维公司的壳公司。对于竞业限制的经济补偿的标准，旷智公司称应支付给揣某某的竞业限制补偿金的标准就是岗位薪酬确认书约定工资实际支付给揣某某月平均工资4000元的30%，即1200元。

针对旷智公司所称赛维公司与麦町公司的关系，本院至无锡市××区蠡桥社区了解情况，该社区副站长陈建娥陈述：因社区招商引资，确实有很多公司挂靠在其社区，其中包含麦町公司，麦町公司的实际经营地址为无锡市××××街昌兴大厦1106室。随后，本院至无锡市××××街昌兴大厦，麦町公司在1110室挂牌，正常经营，工作人员明确表示揣某某在麦町公司工作。

本院向第三人赛维公司员工王汉询问相关情况，王汉陈述：其为赛维公司财务，六名被告均不是其公司员工，其做工资、报销时从未发现有过这些人。公司员工大约有五六十人，老板是王炜，没有其他实际经营人。公司经营地和注册地一致，均为无锡市滨湖区××大道××楼××星孵化器（震泽路微纳园）。2018年5月30日，本院至无锡市滨湖区××大道××楼××星孵化器（震泽路微纳园）调查，发现门头写的是“创星孵化器”。经询问创星公司员工该地点是否为赛维公司办公地点，回答不是，赛维公司注册地是在这里，但实际经营地在何处不知情。

针对以上情况，旷智公司于2018年6月21日向本院申请证据保全并调取相关租赁、物业合同，本院于2018年6月22日前往无锡市××××街昌兴国际大厦1110室进行证据保全。进门处挂牌“麦町”的LOGO,门口接待桌上有签到表，在财务办公室有一本赛维公司公章使用登记表，办公区域黑板上张贴了员工考勤。以上内容均拍照进行了记录。在场人员张秋媛其告知她是赛维公司的行政人员，在她的电脑中我们调取了如下材料:1.张秋媛费用报销单是为致庸公司缴纳4月电话费；1月31日员工报销明细，在同一表格中麦町、赛维公司员工均有报销费用；2.2018年3月第一批报销统计单，在同一表格中麦町、赛维公司员工均有报销费用；3.2018年4月员工报销汇总表在同一表格中麦町、赛维公司员工均有报销费用；4.4月二次报销单及报销详单在同一表格中麦町、赛维、致庸公司员工均有报销费用；5.5月第一批报销单汇总表及报销详单、5月第二批报销单汇总表及报销详单，在同一表格中麦町、赛维员公司工均有报销费用；6.2018年6月第一批员工费用报销汇总表，在同一表格中麦町、赛维公司员工均有报销费用；6月第二批报销单，曹阳在麦町公司合同相对方进行服务器调试；7.报销汇总表，在同一表格中均有麦町、赛维、致庸公司员工报销费用；8.3月周报考勤，在同一表格中均有麦町、赛维、致庸公司员工考勤；6月考勤，在同一表格内均有赛维、麦町公司员工考勤；9.抓拍截图照片1张，内容为人员抓拍；10.付款申请表2张，赛维公司作为付款方购买嘀拍硬件模块进行测试；11.安防产品实战测试卷，内容为人脸识别安防产品操作测试内容；12.李楠4.26-5.6出差报销单，李楠的报销费用清单；13.赛维公司员工编号、花名册及修订版，内容为赛维、麦町公司人员明细；14.购销合同，内容为赛维公司向南京碧云公司购买防火墙设备；15.销售合同及服务合同，内容为赛维公司向万里长信公司购买设备；16.赛维、麦町公司3月工资表打印件，内容为同一表格内有赛维、麦町、致庸公司；17.税收申报截图打印件，在以“赛维”命名的文件中有如下文件：报表、工资社保、合同、进税表、审计报告、税收申报等。其中审计报告文件中分别包含麦町审计和赛维审计两个文件；税收申报中个税申报文件又分别包含麦町申报和赛维申报的两个文件；18.往来邮件打印件，内容为采购人脸相机等设备。同时在办公区复印了以下材料1.赛维公司公积金账号表，内容为赛维、麦町公司员工名册；2.终止委托书，内容为刘文钢、李楠等人主动离职材料；3.赛维公司7月工资表；4.岗位薪酬确认单；5.付款申请表、采购审批的往来邮件，载明采购申请、付款人为赛维公司和麦町公司；6.麦町公司7月工资表（从赛维公司员工张秋媛电脑中调取），为刘文钢、张颖等人发放工资；7.廖思聪、马沁、马原、于鸿绪、薛龙、范网祥、刘文钢、揣欣宇、曹阳、张颖、李楠、周骥的劳动合同、补充协议。在李楠的电脑中调取了电脑截图3张a.人脸识别动态系统操作说明、人脸识别门禁迎宾系统解决方案、人脸识别门禁迎宾考勤门禁系统解决方案、全能电子地图下载器的安装包及安装程序指导视频；b.电脑历史记录中“今天”的访问记录有智能迎宾综合管理平台、人像大数据系统解决方案PPT；c.门禁系统、人证一体机、智慧小区实有人口管理、智能迎宾系统等文件。

另查明，北京市海淀区人民法院于2017年10月10日受理了北京旷视科技有限公司（以下简称北京旷视）诉马原劳动争议纠纷一案及马原诉北京旷视劳动争议纠纷一案，北京旷视要求马原支付在职期间竞业限制违约金1000000元等。马原则提出无需向北京旷视支付违反在职期间竞业限制义务违约金300060元等。2018年1月19日，北京市海淀区人民法院作出（2017）京0108民初xxx号民事判决书（以下简称北京xxx案），认为马原在职期间未履行竞业限制义务，违反了与北京旷视所签的《竞业限制协议》的约定，判决：一、马原支付北京旷视违反《竞业限制协议》的违约金1000000元；二、驳回北京旷视的其他诉讼请求；三、驳回马原的全部诉讼请求。北京旷视不服该判决提起上诉,2018年6月6日北京市第一中级人民法院作出（2018）京01民终xxx号民事判决书，判决：驳回上诉，维持原判。

2017年12月7日，旷智公司向无锡市××区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求揣某某继续履行竞业限制协议、支付违约金等。同日，仲裁委以不符合受理条件为由出具锡滨劳人仲不字（2017）第201号不予受理通知书。旷智公司遂诉至本院，诉请如前。

上述事实，有不予受理通知书、《劳动合同》、《竞业限制协议》和《保密和知识产权保护协议》、岗位薪酬确认书、银行转账凭证、民事判决书、公证书及当事人陈述等证据在案佐证。

【法院认为】

本院认为，本案第一个争议焦点是《竞业限制协议》的效力问题。竞业限制制度不仅与用人单位商业秘密等利益之保护相关，而且更关涉劳动者的劳动权、自由择业权甚至生存权，因此，在竞业限制制度发挥其作用的同时，不能被用人单位滥用为限制劳动者的工具。用人单位可以对负有保密义务的劳动者，在劳动合同或保密协议中约定竞业限制条款，竞业限制的人员不但限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员，同时还包括其他负有保密义务的人员。本案中双方签订有《竞业限制协议》，揣某某在旷智公司工作期间从事的是人脸识别相关的技术工作。揣某某从旷智公司离职后，从本院证据保全的内容可以看出，揣某某仍然从事与人脸识别相关的工作。而揣某某提出其不属于应当负有竞业限制的人员，但未提交证据证明，因此对揣某某该项抗辩意见不予采信。《竞业限制协议》真实有效，双方均应受该协议约束。揣某某离职后是否为与旷智公司存在竞争关系的赛维公司提供服务，存在违反竞业限制的行为。揣某某对此不予认可。就此，经查，依据赛维公司、麦町公司、致庸公司企业工商登记信息及本院证据保全调取的材料，三家公司合署在无锡市××××街昌兴国际大厦1110室办公，从事的是人脸识别技术业务，对员工的管理仅仅是用合同的形式来划分归属。对于三家公司管理人员，在北京51715案中北京旷视提交证据证明马沁系马原未婚妻，马晓萍系马沁母亲，王炜仅为研发总监。马原对该情况不予认可，但旷智公司提交的公证书、网页、设立登记通知书及法定代表人信息均显示马原在离职后为赛维公司提供服务，赛维公司从事人脸识别业务。而本案被告揣某某的情况与马原一致。因此，对旷智公司称揣某某为旷智公司存在竞争关系的赛维公司提供服务违反竞业限制的行为意见，本院予以采纳。故对旷智公司要求揣某某停止违约行为，继续履行竞业限制义务的诉讼请求，本院予以支持。

关于要求揣某某返还其已经支付竞业限制补偿金2400元。竞业限制权利义务作为劳动者和用人单位因双方约定产生的权利义务，权利与义务具有对等性。劳动者的义务是在约定的竞业限制期间内遵守竞业限制义务，而用人单位的义务则是在竞业限制期间内按月支付补偿金。当劳动者违反竞业限制义务，相对应的用人单位也没有必要支付该期间的对价即经济补偿金。本案中，旷智公司提交的工资记录和招商银行代发代扣业务详细信息及扣缴个人所得税报告显示其已按照协议约定支付了揣某某2017年6月、7月竞业限制补偿金1920元/月（已扣除税款480元），因揣某某违反了《竞业限制协议》约定，旷智公司停发补偿金不构成违约，已经支付的应当予以返还。揣某某辩称其月工资收入为4333.33元，旷智公司支付的经济补偿金未达到三分之一标准的意见。揣某某称4333.33元是依据薪资确认书计算得来的，但揣某某在职期间旷智公司实际支付的月平均工资为4000元，故揣某某的月平均工资应当按照实际支付的数额计算，对揣某某的该辩称意见不予采信。因此，对旷智公司要求揣某某返还竞业限制补偿金2400元的诉讼请求，本院予以支持。

关于要求揣某某支付违反离职后竞业限制义务违约金100万元。因前述已确认揣某某违反了《竞业限制协议》约定，根据相关规定应当支付旷智公司违约金。但揣某某提出约定的违约金过高，应当予以调整的问题。本院认为，由于劳动者与用人单位经济实力的差异决定了劳动者责任承担能力不能向用人单位看齐。因此，判定约定的违约金是否过分高于造成的损失，不能仅仅参考用人单位自身损失这一因素，而应该同时考虑用人单位支付经济补偿金的数额、劳动者在用人单位的工作年限、劳动者的职务、劳动者主观过错程度以及给用人单位造成的损害等因素。本案中，揣某某作为技术人员，与马原等人的集体离职给旷智公司业务、经营造成了巨大损失，对企业而言可以说是毁灭性的打击。但揣某某毕竟是一名靠技术吃饭的劳动者，其工资收入有限。综合各方面因素本院认定旷智公司与揣某某约定的违约金过高，应当实际减少。因此本院对揣某某提出违约金过高的辩称意见本院予以采信。本院酌情认定揣某某应支付旷智公司违约金为10万元。

关于要求揣某某支付维权合理费用32022元（律师费31800元、快递费24元、月饼费198元），因原、被告双方就律师费用等的承担没有约定，旷智公司主张无法律和事实依据，本院不予支持。

依照《中华人民共和国劳动合同法》第二十三条、第二十四条、第二十五条，《江苏省劳动合同条例》第二十八条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第六条之规定，判决如下：

【法院判决】

一、被告揣某某应于本判决生效之日起十日内支付原告旷智公司违约金10万元、返还2017年6月、7月竞业限制补偿金2400元；

二、被告揣某某继续履行竞业限制协议；

三、驳回原告旷智公司的其他诉讼请求。

如果揣某某未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案受理费10元，由被告揣某某负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省无锡市中级人民法院，同时按照《诉讼费用交纳办法》的有关规定，向该院预交上诉案件受理费。

审　判　长　　李正晖

人民陪审员　　姚丽华

人民陪审员　　梁　琦

二〇一八年十二月十八日

书　记　员　　徐翎嘉

本案援引法律条款

《中华人民共和国劳动合同法》：

第二十三条用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项。

对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。

第二十四条竞业限制的人员限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员。竞业限制的范围、地域、期限由用人单位与劳动者约定，竞业限制的约定不得违反法律、法规的规定。

在解除或者终止劳动合同后，前款规定的人员到与本单位生产或者经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位，或者自己开业生产或者经营同类产品、从事同类业务的竞业限制期限，不得超过二年。

第二十五条除本法第二十二条和第二十三条规定的情形外，用人单位不得与劳动者约定由劳动者承担违约金。

《江苏省劳动合同条例（２０１３年）》：

第二十八条用人单位对处于竞业限制期限内的离职劳动者应当按月给予经济补偿，月经济补偿额不得低于该劳动者离开用人单位前十二个月的月平均工资的三分之一。

用人单位未按照约定给予劳动者经济补偿的，劳动者可以不履行竞业限制义务，但劳动者已经履行的，有权要求用人单位给予经济补偿。

竞业限制约定中的同类产品、同类业务仅限于劳动者离职前用人单位实际生产或者经营的相关产品和业务。竞业限制的期限由当事人约定，最长不得超过二年。

《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》：

第六条当事人在劳动合同或者保密协议中约定了竞业限制，但未约定解除或者终止劳动合同后给予劳动者经济补偿，劳动者履行了竞业限制义务，要求用人单位按照劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月平均工资的30%按月支付经济补偿的，人民法院应予支持。

前款规定的月平均工资的30%低于劳动合同履行地最低工资标准的，按照劳动合同履行地最低工资标准支付。