劳动者违反竞业限制的行为一直持续，用人单位不能确定竞业限制期限内的具体损失，如果单纯以劳动者其成立独资企业即认定为其知道权利受到侵害之日，不利于受害人的权益保护。

摘要：

   国众公司虽在劳动仲裁中自认于2016年11月-12月期间已知晓长某某注册成立个人独资企业的事实，但就当时的情况是无法知晓其权利受到侵害的程度，且长某某所成立的长维电力科技公司目前仍在正常经营，违反竞业限制的行为一直持续，至今不能确定国众公司在竞业限制期限内的具体损失，本案如单纯以国众公司自2016年11月知晓其成立独资企业即认定为其知道权利受到侵害之日，不利于受害人的权益保护，故一审法院认为国众公司的诉请并未超过仲裁时效。

关键词：
仲裁时效 

——编者：廖

四川省德阳市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2018）川06民终xxx号
裁判日期：2018-11-27

【当事人基本信息】

上诉人（原审原告）：长某某。

被上诉人（原审被告）：国众公司。

【案情概述】

上诉人长某某因与被上诉人国众公司（以下简称国众公司）竞业限制纠纷一案，不服德阳市旌阳区人民法院（2018）川0603民初xxx号民事判决，向本院提起上诉，本院于2018年9月29日立案后，依法组成合议庭，于2018年11月27日公开开庭进行了审理。上诉人长某某及其委托诉讼代理人陈晓军，被上诉人国众公司的委托诉讼代理人文晓华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

长某某上诉请求：一、撤销一审判决，依法改判驳回国众公司的诉讼请求；二、一审和二审诉讼费由国众公司承担。事实与理由：一、长某某设立公司不属于违反竞业限制的行为，不应承担责任。（一）劳动合同中并未给定竞业限制条款，在长某某签订劳动合同时，其已经将竞业限制的相关约定删除，但后来国众公司将长某某持有的合同拿走，长某某无法提交该合同原件；（二）即使劳动合同约定了竞业限制条款，但仅约定长某某的竞业限制义务，而未约定国众公司支付竞业限制补偿金的义务，系免除用人单位的义务，排除了劳动者的权利，应属无效条款。由此，长某某在离开国众公司后自己设立公司不属于违反竞业限制的违约行为。二、一审判决以违约金代替国众公司提出的赔偿损失于法无据。当事人双方在劳动合同中就竞业限制事项并未约定违约金，且国众公司在诉讼中也是主张长某某赔偿因违约造成的损失，故一审判决违约金并予以调整，无法律依据。三、国众公司主张长某某赔偿损失没有事实依据，不应支持。本案中没有证据证实长某某掌握了国众公司的商业秘密，更没有证据证实长某某利用其掌握的国众公司的商业秘密为自己的公司牟利，国众公司的营业额下降系国众公司自身管理和市场需求降低等原因造成，与长某某设立公司之间没有因果关系，与长某某无关。四、国众公司的主张已超过仲裁时效。长某某离职时间是2016年6月，即使按照仲裁及一审认定的2016年7月解除劳动合同，国众公司于2017年12月8日申请仲裁，也已超过仲裁时效，其请求不应支持。

被上诉人国众公司辩称，劳动合同中并未给定竞业限制条款合法有效，长某某的持有的劳动合同由其保管，国众公司提供的劳动合同与在劳动和社会保障局存档的劳动合同一致，不可能进行修改。长某某设立公司进行经营，系竞业限制的行为。违反对竞业限制补偿金是在工资里面进行补贴的，且长某某离职后，公司还赠送其电脑等物品，都是补偿。长某某在没有离职前就自行设立一家经营项目与国众公司几乎相同的公司，其离职后国众公司的业绩严重下滑，其违反竞业限制约定，利用掌握的国众公司的商业秘密承揽工程，应当赔偿国众公司的损失80万元，国众公司申请仲裁时，并没有超过仲裁时效。按法律规定，一审判决长某某支付违约金正确。综上所述，一审判决事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。

国众公司向一审法院起诉请求：判令长某某赔偿违反劳动合同竞业限制给国众公司造成的经济损失800,000元。

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，一审法院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的事实，一审法院认定如下：

2013年10月1日，国众公司为甲方，长某某为乙方，签订一份《劳动合同》，合同期限为2013年10月1日至2018年9月30日。合同第二十五条约定，乙方违反本合同约定的条件解除劳动合同或违反本合同约定的保守商业秘密事项，对甲方造成经济损失的，应按损失的程度依法承担赔偿责任；同时第二十七条约定，乙方应当保守甲方的商业秘密，商业秘密系指不为公众所知悉，能为甲方带来经济利益，具有实用性的技术和经营信息。因乙方泄密给甲方造成损失的，乙方愿承担一切赔偿责任（包括但不限于律师费、差旅费以及因商业秘密泄露造成业务量减少，经营困难等状况形成的其他损失）；第二十九条约定，乙方不论何种原因离职，离职后两年内不得到与甲方同行业企业就职或自办与甲方同行业企业。

长某某在国众公司处工作期间，从事管理及技术工作。国众公司从2016年1月起，为长某某缴纳社会保险至2016年8月。长某某离职后，国众公司未向长某某支付竞业限制补偿金。

2017年12月8日，国众公司向德阳市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，仲裁请求为：依法裁决因被申请人非法终止劳动合同，违反合同约定成立个人有限公司给申请人公司造成的经济损失80万元。2017年1月11日，德阳市劳动人事争议调解仲裁委员会作出德劳人仲裁字（2017）第484号仲裁裁决，认为国众公司的仲裁请求已超过仲裁时效，且《劳动合同》第二十九条的竞业限制约定属于无效条款，裁决驳回国众公司的仲裁请求。该裁决于2018年1月15日送达国众公司后，国众公司对该裁决不服，遂向一审法院提起诉讼。

劳动仲裁中，长某某自认2016年11月-12月期间已知晓长某某注册成立个人独资企业的事实。

另查明，2016年7月14日，长某某作为法定代表人，成立四川长维电力科技发展有限公司（以下简称长维电力科技公司）（自然人投资或控股），该公司工商登记信息载明的经营范围为：电力设备研发，电厂发电机组及其附属设备、电动机及电力设备的设计、制造按照、检修及维护等，机组增容改造、技术咨询及技术服务，机组备品配件、轴瓦、水泵、阀门、密封件、五金机电销售。该公司目前处于正常营业的状态。

国众公司成立于2009年2月10日，工商登记信息载明的经营范围为：电厂发电机组及其附属设备、高低压电动机及电力设备的设计、制造、安装、维修及维护、技术咨询及技术服务（凭有效许可证开展经营活动），电站技术改造，备品配件、水泵、阀门、轴瓦、冷却器、各类密封件、五金制品、劳保用品、服装、针织品的加工、生产（需取得环评后方可开展经营活动）和销售；电气自动化元件、矿山专用机械、环保节能设备销售，自有房屋租赁；货物及技术进出口业务；动能管线的安装、维修工程；起重机械设备的安装、维修、改造。（依法经批准的项目，经有关部门批准后方可开展经营活动）该公司目前也处于正常营业的状态。

对有争议的证据和事实，一审法院认定如下：

1．长某某的离职时间问题

国众公司主张解除劳动合同的时间为2016年11月，但长某某领取了2016年7月的工资后，2016年8月就未再到公司上班；而长某某主张自己于2016年6月与国众公司解除劳动合同。国众公司、长某某双方均未向一审法院提交相应证据证明自己的陈述。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十一条的规定，人民法院应当依照下列原则确定举证证明责任的承担，但法律另有规定的除外，……（二）主张法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的当事人，应当对该法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的基本事实承担举证证明责任。因此，国众公司对当事人双方于2016年11月解除劳动关系的主张应承担举证证明责任，但国众公司未能举证予以证明，一审法院对国众公司的陈述不予采信。而长某某对当事人双方于2016年6月解除劳动关系的主张应承担举证证明责任，但长某某也未能举证予以证明，一审法院对长某某的该部分陈述不予采信。一审法院根据国众公司关于长某某领取了2016年7月的工资后，2016年8月就未再到公司上班的陈述，结合国众公司为长某某缴纳养老保险的截止时间，认定长某某的离职时间为2016年7月30日。

以上事实，有当事人的陈述、《劳动合同》、长维电力科技公司的营业执照、国众公司营业执照、长某某的社会保缴费信息、国众公司财务报表、劳动仲裁裁决书等证据予以证实。

【一审法院认为】

一审法院认为，本案争议的焦点为：一、国众公司的诉请是否已过仲裁时效；二、长某某是否违反竞业限制的合同约定；三、竞业限制的违约金是否应当调整。

争议焦点一，关于国众公司的诉请是否已过仲裁时效问题。

根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款规定：“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年，仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。”本案中，长某某于2016年7月14日成立长维电力科技公司，国众公司虽在劳动仲裁中自认于2016年11月-12月期间已知晓长某某注册成立个人独资企业的事实，但就当时的情况是无法知晓其权利受到侵害的程度，且长某某所成立的长维电力科技公司目前仍在正常经营，违反竞业限制的行为一直持续，至今不能确定国众公司在竞业限制期限内的具体损失，本案如单纯以国众公司自2016年11月知晓其成立独资企业即认定为其知道权利受到侵害之日，不利于受害人的权益保护，故一审法院认为国众公司的诉请并未超过仲裁时效。

争议焦点二，关于长某某是否违反竞业限制的合同约定问题。

根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第七条的规定，劳动关系解除后，除双方当事人另有约定外，竞业限制条款仍有效。同时根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第八条的规定，当事人在劳动合同中约定经竞业限制和经济补偿的，劳动关系解除或终止后，因用人单位原因导致三个月未支付经济补偿，劳动者应请求解除竞业限制约定。本案中，长某某虽抗辩，国众公司、长某某双方就劳动合同中的第二十九条已划掉即已解除该条约定，但长某某未举证予以证明，也未举证证明长某某因国众公司未支付竞业限制的经济补偿金已请求解除竞业限制约定，故该条款在双方解除劳动关系后，仍对双方具有约束力。长某某作为国众公司的管理人员及技术人员，在工作中必然会接触到国众公司的商业秘密，属于竞业限制的人员范围。同时国众公司、长某某双方在《劳动合同》中已明确约定长某某不论何种原因离职，离职后两年内不得到与国众公司同行业企业就职或自办与国众公司同行业企业，长某某离职过程中即以法定代表人身份成立了长维电力科技公司，通过长维电力科技公司与国众公司经营范围的对比，可以认定国众公司与长维电力科技公司是同行业企业，也会导致国众公司同类产品的营业额下降，故长某某违反了双方关于离职后两年内不得到与甲方同行业企业就职或自办与甲方同行业企业的竞业限制约定。

争议焦点三，关于竞业限制的违约金是否应当调整问题。

庭审中国众公司向法庭提交了国众公司2015年、2016年、2017年三年的财务报表，用以证明2016年-2017年因长某某的行为导致国众公司营业额下降80万元的事实，该证据虽能证明国众公司营业额下降的事实，但无法证明公司收入下降80万元与长某某成立长维电力科技公司之间具有必然的因果关系。且长某某抗辩国众公司主张的违约金过高请求予以调整。一审法院认为，长某某在离职期间即成立与国众公司同行业企业进行经营的行为，会导致国众公司同类产品的营业额下降，故综合考虑用人单位支付的经济补偿数额、劳动者在用人单位的工作年限、劳动者职务及劳动者的过错程度、给用人单位造成的损害等各种因素，一审法院对长某某应承担违反竞业限制协议的违约金酌情支持8万元。

综上所述，长某某应向国众公司支付违反竞业限制约定的违约金8万元。

依照《中和人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国劳动合同法》第二十三条、第二十四条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第二十九条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第七条、第八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第九十一条之规定，判决：一、长某某于判决生效之日起十日内向国众公司支付违反竞业限制约定的违约金8万元；二、驳回国众公司的其他诉讼请求。如果未按照判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由长某某负担。

二审中，国众公司提交以下证据证明自己的主张：1．《阿坝州松潘县倒立沟水电站工程水轮发电机组及其附属设备经济合同》一份，证明长某某代表国众公司签订项目合同，其系国众公司高级管理人员；2．《张家岩、庙儿山水电站增效扩容改造建设项目比选申请文件》，证明长某某参与过该项目的投标。长某某质证认为，对该两份证据的真实性予以认可，但与本案无关联性，达不到国众公司的证明目的。本院审查认为，当事人对该两份证据的真实性无异议，本院对其真实性予以确认，但对其证明力，应结合全案情况予以认定。

二审中，依据一审国众公司的起诉书、庭审笔录、双方当事人的代理意见等查明，一审中国众公司起诉请求判令长某某赔偿因其违反劳动合同竞业限制约定给国众公司造成的经济损失80万元；一审过程中，国众公司并未变更该诉讼请求，且一审法院对该诉讼请求进行了审理。双方当事人对上述事实均无异议，本院对此予以确认。

二审中，长某某认可其注册成立并经营的长维电力科技公司于2017年中标承揽新疆青松电站增容改造项目，国众公司对此无异议，本院对此予以确认。

二审查明的其他事实与一审认定的事实一致，本院对一审认定的事实予以确认。

【二审法院认为】

本院认为，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条之规定，二审案件应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。结合各方当事人意见，本案二审争议焦点为：一、长某某设立公司并开展经营活动是否属于违反劳动合同中竞业限制约定的行为；二、一审判决长某某向国众公司支付违反竞业限制约定的违约金，有无法律依据，是否错误；三、国众公司提出的由长某某赔偿其经济损失之请求，是否已超过诉讼时效；四、国众公司提出的由长某某赔偿其经济损失的请求，是否应予支持。本院具体评判如下：

争议焦点一：关于长某某设立公司并开展经营活动是否属于违反劳动合同中竞业限制约定之行为的问题。

长某某主张，在签订劳动合同时，其已将竞业限制条款删除；即使劳动合同约定了竞业限制条款，但因未约定国众公司支付竞业限制补偿金的义务，该条款应为无效。因此，长某某自行设立公司并开展经营活动，并不属于违反竞业限制约定的行为。

本院认为，案涉劳动合同第二十九条约定长某某不论何种原因离职，离职后两年内不得到与国众公司同行业企业就职或自办与国众公司同行业企业，该条款系竞业限制条款。长某某虽主张其在签订劳动合同时已将该竞业限制条款删除，但其未能提供证据予以证明，应承担举证不力的不利法律后果，故本院对其该项主张不予支持，应认定劳动合同中约定有竞业限制条款。长某某作为国众公司的管理人员及技术人员，属于双方当事人可予约定竞业限制的人员范围，依照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第六条“当事人在劳动合同或者保密协议中约定了竞业限制，但未约定解除或者终止劳动合同后给予劳动者经济补偿，劳动者履行了竞业限制义务，要求用人单位按照劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月平均工资的30%按月支付经济补偿的，人民法院应予支持。”之规定，双方在签订劳动合同时虽然就竞业限制期间，国众公司向长某某支付竞业限制补偿金的相关事项没有作出约定，但是并不影响竞业限制条款的效力，在长某某履行竞业限制义务后，其有权要求国众公司按月支付经济补偿；故长某某称竞业限制条款无效的主张不能成立，本院不予支持。劳动合同经双方分别签字并盖章、捺印，合同内容对双方均具有约束力，当事人均应如约履行。

《中华人民共和国劳动合同法》第二十四条第三款规定：“在解除或者终止劳动合同后，前款规定的人员到与本单位生产或者经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位，或者自己开业生产或者经营同类产品、从事同类业务的竞业限制期限，不得超过二年”，故案涉劳动合同第二十九条约定长某某的竞业限制期为二年，符合法律规定。工商登记资料载明的经营范围表明，长维电力科技公司与国众公司系同行业企业，故长某某以其作为法定代表人于2016年7月14日注册成立长维电力科技公司，并在其与国众公司解除劳动关系后持续开展经营活动，违反了劳动合同第二十九条的约定，系违反竞业限制的行为。

争议焦点二：关于一审判决长某某向国众公司支付违反竞业限制约定的违约金，有无法律依据，是否错误的问题。

长某某主张，国众公司在诉讼中主张长某某赔偿因违约造成的损失，并未主张赔偿违约金，且双方当事人在劳动合同中也未就竞业限制事项约定违约金，一审判决长某某支付违约金无法律依据，存有错误。

本院认为，《中华人民共和国劳动合同法》第二十三条第二款规定：“对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金”、第九十条规定：“劳动者违反本法规定解除劳动合同，或者违反劳动合同中约定的保密义务或者竞业限制，给用人单位造成损失的，应当承担赔偿责任”。因此，在劳动合同约定了竞业限制条款的情况下，如果劳动者违反竞业限制约定，用人单位可以按照双方约定向劳动者主张违约金，也可以向劳动者主张赔偿损失。本案中，国众公司仲裁及一审诉讼均系请求长某某就其违反竞业限制约定的行为对国众公司造成的损失承担赔偿责任，系国众公司对自身权益的处分，并不违反法律规定。一审虽然对前述国众公司的诉讼请求进行了审理，并判决驳回了国众公司提出的包括要求长某某赔偿损失在内的其他诉讼请求，但在国众公司并未提出违约金诉请的情况下，判决长某某向国众公司支付违约金，该支付违约金的判决超出了国众公司的诉讼请求，属超范围裁判，确有错误，应依法予以纠正。

争议焦点三：关于国众公司提出的由长某某赔偿其经济损失之请求，是否已超过诉讼时效的问题。

长某某以其作为法定代表人，于2016年7月14日注册成立长维电力科技公司

长某某主张，国众公司于2017年12月8日申请仲裁，也已超过仲裁时效，其请求不应支持。本院认为，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定：“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。”本案中，长某某于2016年7月14日成立长维电力科技公司并持续开展经营活动，其具有违反竞业限制约定的行为，但依照日常经验法则，长某某违反竞业限制约定，并不必然导致国众公司产生损失，如果长某某注册成立长维电力科技公司后并未开展经营活动，或其开展的经营活动并不与国众公司产生竞争关系，对国众公司的经营不产生影响，则国众公司将无损失要求赔偿。

虽然国众公司在劳动仲裁中自认于2016年11月至12月期间已知晓长某某注册成立长维电力科技公司的事实，但其主张的是长某某就其违反竞业限制约定而造成的经济损失承担赔偿责任，故国众公司的提出请求的仲裁时效应就其知道或应当知道长某某违反竞业限制的行为对其公司造成损失之日起计算。依据本案现有证据查明的事实，在国众公司知道长某某经营的长维电力科技公司于2017年对新疆青松电站等项目进行竞争性投标并中标承揽后，于2017年12月8日申请劳动仲裁，故其请求未超过仲裁时效。

争议焦点四：关于国众公司提出的由长某某赔偿其经济损失的请求，是否应予支持的问题。

长某某主张，国众公司的营业额下降系国众公司自身管理和市场需求降低等原因造成，没有证据证实长某某掌握了国众公司的商业秘密，更没有证据证实长某某利用其掌握的国众公司的商业秘密为自己的公司牟利，国众公司的营业额下降与长某某无关，其赔偿请求不应支持。

本院认为，国众公司主张长某某违反竞业限制约定，给该公司造成经济损失80万元，请求长某某对该损失予以赔偿，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”之规定，国众公司应对其主张提供证据予以证明。国众公司虽然提交了该公司2015年至2017年三年的财务报表，用以证明2016年至2017年因长某某的行为导致国众公司营业额下降80万元，但该公司营业额下降可能存在多种原因，且营业额下降额度并不等于利润损失或经济损失，故该财务报表仅能证明国众公司在此期间的营业额出现了下降，国众公司存在有经济损失，但不能证明经济损失的确切数额。同时，从长维电力科技公司参与工程项目竞标与中标承揽的情况看，长维电力科技公司与国众公司在业务上的确存在竞争关系，长某某经营长维电力科技公司的行为会对国众公司的经营活动产生一定影响，客观上影响其营业额的增加，造成经济损失。故综合全案情况，本院酌定长某某赔偿国众公司经济损失5万元。

综上所述，长某某的上诉请求部分成立，一审判决确有错误，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国劳动合同法》第二十三条第二款、第二十四条第三款、第九十条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第六条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第二项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：

【法院判决】

一、撤销德阳市旌阳区人民法院（2018）川0603民初xxx号民事判决；

二、长某某于本判决生效之日起十日内赔偿国众公司经济损失5万元；

三、驳回国众公司的其他诉讼请求。

如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费10元，二审案件受理费10元，均由长某某负担。

本判决为终审判决。

审判长　邵　敏

审判员　陈洪斌

审判员　田成冕

二〇一八年十一月二十七日

书记员　赵　倩

陈言