并未在保密协议中约定赔礼道歉作为承担违约责任的方式，法院对要求赔礼道歉的诉讼请求不予支持。

摘要：

  本案为劳动争议纠纷，双方并未在保密协议中约定赔礼道歉作为承担违约责任的方式之一，且乐达公司提交的承诺书中显示张某已经就其行为向乐达公司表达歉意，本院对其要求张某赔礼道歉，在广州市以及对应官方媒体上刊登道歉公告一周以上的诉讼请求，不予支持。

关键词：

赔礼道歉

——编者：廖

广东省广州市白云区人民法院

民 事 判 决 书

（2018）粤0111民初xxx号
裁判日期：2018-9-29

【当事人基本信息】

原告：乐达公司。

被告：张某。

【案情概述】

原告乐达公司诉被告张某竞业限制纠纷一案，本院于2018年7月25日立案后，依法由审判员李光华适用简易程序独任审理，公开开庭进行了审理。本案现已审理终结。

原告乐达公司向本院提出诉讼请求：一、请求判决被告向原告赔偿因在职期间违反竞业限制所造成的经济损失251781元；二、请求判决被告向原告赔礼道歉（当庭明确为要求被告在广州市以及对应官方媒体上刊登道歉公告一周以上）；三、本案诉讼费由被告承担。事实和理由：2016年9月3日，被告与原告签订了《劳动合同》、《保密协议》（竞业限制协议）等文件，与原告建立劳动关系，在原告公司担任经纪人/主管一职，根据《劳动合同》、《保密协议》（竞业限制协议）的约定，被告有义务保守在原告处工作期间所知晓的商业秘密。被告在原告处任职期间，不得在原告经营范围内从事相同或者同类有竞争关系的其他用人单位就职，否则应向原告支付违约金、赔偿损失，且原告有权立即解除《劳动合同》。然而，被告在原告处任职期间，于2017年6月28日成立宏家置业（广州）有限公司，并在其中占股40%（大股东）且任职法定代表人，开始在该公司开展经营范围和原告一样的业务。2017年8月17日更是自动离职，并煽动、裹挟被告团队的20多名成员（原告公司员工），携带原告客户资料进入宏家置业（广州）有限公司，严重影响了原告的正常经营活动，给原告造成重大经济损失。原告与被告签订的《劳动合同》、《保密协议》（竞业限制协议），系双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合同合法有效，双方当事人均应遵照履行。被告在原告公司任职期间投资开办宏家置业公司违反了《劳动合同》、《保密协议》（竞业限制协议）的约定，亦违反了《劳动合同法》第二十三条、第三十七条、第九十条、第九十一条、《违反<劳动法>有关劳动合同规定的赔偿办法》第四条、第五条等规定。被告理应向原告支付违约金，并赔偿给原告造成的全部经济损失。为维护原告的合法权益不受侵犯，现诉请贵院，请依法准如所请。补充如下，被告在原告单位任职期间，违反双方的约定和法律规定，私自开办与原告经营范围完全一致的房地产中介公司，严重违反竞业限制规定。被告实施该行为前已经入职了原告工作不到一年时间，被告的团队是从2017年1月份开始组建，从2017年1月到2017年5月团队的业绩都稳定在30万元到70万元之间，2017年6月份即被告开办自己的公司当月，被告所在领导团队的业绩下滑到14万元，7月份下滑到8万元，8月份为0。被告违反竞业限制的规定擅自离职，给原告造成的损失合计251781元，该数额是根据1-5月份的平均业绩及净利润计算得出的，被告为此应该承担赔偿责任。

被告张某辩称：本案属于劳动争议案件，原告直接向法院提起诉讼，违反了仲裁前置的规定；保密协议是格式文件，对被告没有约束力，本案中保密协议是原告提供的格式文件，被告处于弱势地位，双方没有协商，也并非是双方的真实意思表示，因此该协议对被告没有约束力；原告认为被告造成其经济损失251781元没有任何事实依据，应当不予支持；本案中原告没有任何证据证明存在经济损失，原告应当承担举证不能的法律后果；综上，本案应当由劳动争议仲裁委员会先行裁决，违反了劳动仲裁前置管辖的规定，且原告的诉讼请求没有事实依据，请求法院驳回。

经审理查明：乐达公司为2011年8月10日登记注册的有限责任公司，登记的营业范围为室内装饰、装修；房地产中介服务；房地产咨询服务；新材料技术推广服务；节能技术推广服务；机械技术推广服务；路牌、路标、广告牌安装施工；物业管理；代办按揭服务；房地产开发经营；市场营销策划服务；房屋租赁；场地租赁（不含仓储）。2016年9月3日，张某入职乐达公司，担任销售经理。入职当日，双方签订劳动合同，约定：合同期限为2016年9月3日至2017年9月2日；甲方（乐达公司）依法制定的各项规章制度和劳动纪律要告知乙方（张某），乙方要予以遵守并服从甲方的管理等等内容。同日，张某并与乐达公司签订合伙人确认书和保密协议。其中保密协议第一条约定关于违反同业竞争禁止性规定的认定和处理：……2.乙方在甲方任职期间不得自营或者为他人经营与甲方同类的营业或者从事损害甲方利益的活动。从事上述营业或者活动的，所得收入应当归甲方所有……乙方有上述违反同业竞争禁止性规定或者侵犯商业秘密的任何行为，甲方有权立即解雇，不需给予乙方任何补偿，由此造成甲方的损失由乙方承担，乙方应当向甲方支付赔偿金，赔偿金按照乙方造成甲方的实际损失计算。以上乙方的支付赔偿金、赔偿责任等，甲方有权以扣发乙方工资、奖金、提成、佣金等形式予以实现，或者采取其他有效措施。张某认为劳动合同、保密协议属于格式文件，属于不平等条约，且仅规定了乐达公司的权利，没有规定乐达公司承担义务，故该条款对其没有约束力。

2017年6月28日，宏家置业（广州）有限公司成立，登记的法定代表人为张某，张某为股东之一，登记的经营范围为房地产中介服务；房地产咨询服务；商品信息咨询服务；代办按揭服务以及投资咨询服务。2018年2月27日，张某出具承诺书，内容为“乐达公司：本人在贵司任职期间，违反竞业限制约定，并在2017年6月28日开设宏家置业（广州）有限公司（以下简称“宏家置业”），而在2017年8月17日才于贵司离职，给贵公司造成损失，已构成违约与侵权。在此，本人诚恳地向贵司表示歉意，深刻反思自己的侵权行为，并承诺如下：1.贵司与本人之间的劳动关系即日解除；2.本人保证今后不再做出有损贵公司的行为，否则贵司可保留追究本人法律责任的权利”。张某表示上述承诺书是基于乐达公司承诺向其支付工资的情况下签订，并非其真实意思表示。

诉讼中，乐达公司提交了：1.律师函和快递单，拟证实2017年12月11日，其司委托律师向张某发出律师函，要求张某因其违约违法行为赔礼道歉并赔偿损失；2.广州丰渡科技有限公司出具的情况说明书，拟证实2017年5月，张某在职期间利用职务便利导致其司经济损失300000元，且上述时间张某已经开始为其私人的公司开设做准备；3.业绩表，乐达公司主张是张某团队1月至7月OA系统直接导出的业绩表，拟证明张某团队2017年1月至7月业绩分别为72788.6元、282112.3元、478486元、522661元、363374.2元、149036.7元、85071.3元，张某在为其私人公司的开展铺垫谋益，业绩下滑给其司造成了极大的经济损失，其中1月至5月平均业绩为343884.42元，减去6、7月实际业绩后其司业绩损失高达453660.84元，上述业绩乘以55.5%得出净利润为251781元，即为张某给其司造成的实际损失。对此，张某认为对证据1的真实性、合法性无异议，但关联性不予确认，该函内容与事实不符；对证据2不予确认，该情况说明没有任何事实依据，单位制作文书应当要有制作人的签名，该情况说明只有单位盖章，且其所描述的情形是2017年3月至5月，与本案诉求的时间不存在重叠，也没有其他证据佐证其真实性；对证据3不予确认，该业绩表是乐达公司单方制作，且所统计的业绩数额不合理，该证据不能证明其给乐达公司造成了业绩损失。张某并提交了：开户许可证、企业客户证实业务申请书、办理业务回执，拟证明其虽然在2017年6月28日加入了新公司，但是一直没有开展经营活动，直至2017年10月26日才办理公司银行账户，其加入的新公司未对外经营，也没有营业收入，并没有对乐达公司的经营活动造成任何损失。对此，乐达公司对上述证据的真实性不予确认，因为没有原件；张某不是在2017年6月28日加入新公司，其是作为第一大股东开办公司，更是在随后成为法人，张某违约的严重性可见一斑；开办房地产中介公司需要各种资源，除了证照之外，更是需要类似客户信息及商业秘密之类的资源；虽然张某在6月28日注册公司，但根据常理张某此前已经做好了相关准备工作，这一切都是在其司任职期间进行，违反劳动合同保密协议；张某开办公司之后银行开户时间较晚，并不能证明其没有开展经营活动，恰恰相反，其司一夜之间损失了将近三分之一的经纪人，都是被张某带走的，导致其司损失惨重。

对于张某提出的本案未经劳动仲裁前置程序审理的问题，乐达公司表示其司已经先行申请仲裁，并提交了广州市白云区劳动人事争议仲裁委员会不予受理通知书送达证明以及不予受理通知书，其中不予受理通知书记载乐达公司诉张某违反竞业限制造成经济损失的申请书已经收悉，因申请仲裁的事项不属劳动争议，决定不予受理。

再查，乐达公司向本院提出调查取证申请，要求调取由深圳市房友软件技术有限公司所开发的房产中介管理系统中，所记载2017年1月至8月份张某仍在其司工作期间其团队的实际业绩。

以上事实，有不予受理通知书、送达证明、劳动合同、合伙人确认书、保密协议、律师函、快递单、承诺书、工商登记信息、妥投证明、情况说明书、业绩表、开户许可证、企业客户证实业务申请书、办理业务回执以及当事人陈述等证据证实。

【法院认为】

本院认为：《中华人民共和国劳动合同法》第二十三条规定，用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项。对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。根据上述约定，给予劳动者经济补偿的情形适用于在解除或者终止劳动合同后的竞业限制期限内。本案中，乐达公司与张某签订保密协议，约定了张某在职期间的竞业限制，尚未涉及劳动合同终止后的竞业限制期限。张某抗辩认为上述文件为格式条款，双方没有协商，且上述协议仅规定乐达公司的权利，没有规定乐达公司应承担的义务。根据《最高人民法院关于审理劳动争议适用法律若干问题的解释（四）》第六条之规定，当事人在劳动合同或者保密协议中约定了竞业限制，但未约定解除或者终止劳动合同后给予劳动者经济补偿，劳动者履行了竞业限制义务，要求用人单位按照劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月平均工资的30%按月支付经济补偿的，人民法院应予支持。据此，即使双方未约定解除或者终止劳动合同后给予相关的经济补偿，张某在与乐达公司解除劳动关系后履行了有关竞业限制条款约定的义务，其可以依法向乐达公司主张经济补偿，故双方当事人签订的保密协议没有违反法律的强制性规定，且经过双方签名确认，是当事人真实意思表示，合法有效，对双方当事人具有约束力。本案中，张某于在职期间投资设立宏家置业（广州）有限公司，且其是该公司的法定代表人和股东之一，宏家置业（广州）有限公司的经营范围中的房地产中介服务、房地产咨询服务、代办按揭服务与乐达公司的经营范围相同，且张某在乐达公司担任销售经理，从事房产中介服务，其行为违反双方竞业限制条款的约定，应当按照双方的约定承担违约责任。根据双方的约定，张某违反双方竞业限制条款的约定，一是需将其在宏家置业（广州）有限公司营业所得收入归乐达公司所有；二是乐达公司有权立即解雇，不需给予张某任何补偿，由此造成乐达公司的损失由张某承担，张某应当向乐达公司支付赔偿金，赔偿金按照张某造成乐达公司的实际损失计算；且乐达公司有权以扣发张某工资、奖金、提成、佣金等形式予以实现。本案中，张某主张其虽然在2017年6月28日加入新公司，但没有开展经营活动，没有营业收入，并提交了开户许可证、企业客户证实业务申请书、办理业务回执等证据。而乐达公司在举证期限内没有举证证实张某在其司任职期间在宏家置业（广州）有限公司有营业所得收入。另一方面，关于实际损失。乐达公司主张以张某所在团队在职期间业绩下滑的数额为基数计算张某给其司造成的实际损失。但影响员工业绩下滑的因素具有多种可能性，且即使乐达公司主张的业绩下滑情况属实，其司主张的业绩也并非张某一人的业绩，乐达公司提交的证据不足以证实张某因违反竞业限制义务给其司造成实际损失。根据民事诉讼中“谁主张、谁举证”的原则，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。本案中并无证据显示张某违反竞业限制的行为给乐达公司造成实际损失，也无证据显示张某在乐达公司任职期间在宏家置业（广州）有限公司有营业所得收入，且乐达公司提交的证据显示其司在向张某发出要求支付违约金、赔偿损失律师函后，张某向其司出具承诺书，就违约行为已向其司道歉。综上所述，乐达公司请求张某赔偿违反竞业限制所造成的经济损失251781元的诉讼请求，依据不足，本院不予支持。关于赔礼道歉的诉讼请求。本案为劳动争议纠纷，双方并未在保密协议中约定赔礼道歉作为承担违约责任的方式之一，且乐达公司提交的承诺书中显示张某已经就其行为向乐达公司表达歉意，本院对其要求张某赔礼道歉，在广州市以及对应官方媒体上刊登道歉公告一周以上的诉讼请求，不予支持。关于张某抗辩本案应当先进行劳动仲裁的抗辩意见，因乐达公司已经提交证据证实其就本案已先行提起劳动仲裁，本院对张某该抗辩意见不予采纳。关于乐达公司提交的调查取证申请，因其并未提交证据证实其要求调取的证据属于因客观原因不能自行收集的证据，且根据本案现有证据，本院已对需要查明的事实作出认定，对于乐达公司的调查取证申请，本院不予准许。

综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第二十三条，《最高人民法院关于审理劳动争议适用法律若干问题的解释（四）》第六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：

【法院判决】

驳回原告乐达公司的诉讼请求。

本案受理费10元，由原告乐达公司负担（已交纳）。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广州市中级人民法院。

审判员　　李光华

二〇一八年九月二十九日

书记员　　陈婉微