用人单位与劳动者约定在其需要劳动者履行竞业限制义务时，其才应向劳动者支付竞业限制补偿金。该用人单位在未要求劳动者履行竞业限制义务的，用人单位无须向劳动者支付竞业限制补偿金

湖北省武汉市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2018）鄂01民终***号

上诉人（原审被告）：马**

被上诉人（原审原告）：武汉***有限公司

上诉人马**因与被上诉人武汉***有限公司（以下简称斗**公司）竞业限制纠纷一案，不服湖北省武汉东湖新技术开发区人民法院（2017）鄂0192民初***号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年7月3日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷、调查和询问当事人，当事人没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理，故对本案不开庭进行了审理。本案现已审理终结。

马**上诉请求：撤销一审判决，改判斗**公司向马**支付竞业限制补偿金18,600元。

事实与理由：

一、一审依据斗**公司提交的离职交接流程表上记载的“无需开启竞业限制”，认定斗**公司无需支付竞业限制补偿金，属事实不清。该内容记载于马**签字后，不能证明斗**公司履行了告知义务。斗**公司提交的6份流程表中“无需开启竞业限制”为一人所写，但部门主管签字却不同，不具有真实性。二、一审依据离职交接流程表及离职证明书回执载明的“确认无劳动争议”认定不支付竞业限制补偿金属于认定事实不清。上述签收回执指双方劳动关系存续期间不存在劳动争议，与本案无关，双方竞业限制争议发生在劳动关系终止后。三、一审认定马**领取竞业限制补偿金的条件未成就属于认定事实不清。双方竞业限制协议生效，马**忠实地履行了竞业限制义务，领取竞业限制补偿金的条件已成就。四、一审认定马**未按合同提交过新单位任职情况书面证明，放弃领取竞业限制补偿金属于适用法律错误。马**履行了竞业限制的主要合同义务，提交书面证明是合同的附随义务，不能因马**未履行附随义务就认定斗**公司可以不履行支付竞业限制补偿金的主要合同义务。上述合同约定属于排除马**主要权利的格式条款，应属无效。

斗**公司辩称，一审判决查明事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。马**领取竞业限制补偿金的前提在合同中有明确约定，斗**公司不需要马**履行竞业限制义务，且已明确告知。马**系蓄意提出竞业限制补偿金之请求，即使其自认为斗**公司需要其履行竞业限制义务，但其也未按协议要求按时向斗**公司反映任职情况，同样达不到领取竞业限制补偿金的条件。马**一味否定斗**公司提交的证据，却没有证据证明其主张。

斗**公司向一审法院起诉请求：判令斗**公司无需向马**支付竞业限制补偿金18,600元。

一审法院认定事实：

1.2016年9月12日，马**入职斗**公司，担任法务专员。双方于同日签订劳动合同一份，约定马**的工作岗位为法务专员，合同期限为2016年9月12日至2020年3月1日，其中，2016年9月12日至2016年12月11日为试用期，马**每月基本工资为税前4,500元等。

2.2016年9月12日，斗**公司与马**签订竞业限制协议。该协议第一条约定，马**在斗**公司工作期间及马**从斗**公司离职之日起壹年内，无论在何种情况下，不得以任何方式受聘或经营于任何与斗**公司及其关联公司有直接或间接竞争或利益冲突之公司，即不能到生产、开发、经营与斗**公司及其关联公司生产、开发、经营同类产品或经营同类业务或有竞争关系的其他用人单位兼职或全职；也不能自行或以任何第三者的名义设立、投资或控股与公司有任何竞争关系或利益冲突的同类企业或经营单位，或从事与公司有竞争关系的业务；并承诺严守斗**公司及其关联公司秘密，不泄露其所知悉或掌握的斗**公司及其关联公司的商业秘密。马**任职期间或离职之日起壹年内，不得以任何方式抢夺斗**公司的客户（包括主播）或斗**公司认定的潜在客户，或者引诱斗**公司的其他员工离职，或以任何其他方式损害斗**公司的合法权益。该协议第四条约定，斗**公司有权根据己方需要，要求马**履行竞业限制义务。马**在斗**公司及其关联公司工作期间履行竞业限制义务，斗**公司无需给马**任何补偿。如斗**公司需要马**履行竞业限制义务，且马**离开斗**公司及其关联公司后如依照本协议的约定履行了竞业限制义务，斗**公司应给予竞业限制补偿金。每月的数额为马**在斗**公司最后一个月的基本工资（以工资条为准，不包括社保费、奖金与其他补贴）的60%。马**应以书面形式提交给斗**公司应领取竞业限制补偿金的开户银行、户名及账号，并保证银行账户的正常使用，否则视为自愿每月到斗**公司领取竞业限制补偿金。该协议第五条约定，马**的竞业限制补偿金由斗**公司按月付款，每月15日之前支付。马**每个季度向斗**公司出示当前的任职情况证明，经斗**公司向马**的工作单位确认后方可领取。马**逾期一个季度未能向斗**公司提交任职情况证明，视为自动放弃领取补偿金。该协议第六条约定，马**被新单位录用后应在一周内将新单位的名称及马**的职位通知斗**公司。同时马**应将自己负有竞业限制义务的情况书面告知其工作单位。

3.2016年12月1日，马**从斗**公司离职，并签署了离职交接流程表。该流程表人力资源部审核意见栏第3条劳动合同、竞业协议、培训协议及违约金情况载明为：无需开启竞业限制（该无需开启竞业限制八个字为手写）；该流程表员工本人签字确认栏载明：本人与公司没有劳务纠纷，特此确认。马**在该栏签了名。庭审中，斗**公司称上述无需开启竞业限制八个字是马**签名前就已写明，且系其工作人员姚茜茜所写；而马**称在其签字时并没有无需开启竞业限制字样，是斗**公司事后补上去的。为此，斗**公司于2017年10月26日申请对离职交接流程表上无需开启竞业限制八个字的形成时间进行鉴定，但后又撤回了该鉴定申请。

4.2016年12月1日，斗**公司向马**出具员工离职证明书。同年12月16日，马**签收了上述员工离职证明书，并在签收回执上签收人处签名予以了确认。该签收回执载明，本人已收到斗**公司于2016年12月1日出具的员工离职证明书，对此无异议，并且确认双方不存在任何劳动争议。

5.2016年12月7日，马**入职湖北人信房地产开发有限公司，双方签订了书面劳动合同。湖北人信房地产开发有限公司的经营范围为：房地产开发、物业管理、批零兼营建筑材料、装饰材料。斗**公司的经营范围为计算机、网络科技领域内的技术开发、技术转让、技术咨询、技术服务；计算机、软件及辅助设备的零售；广告设计、制作、代理及发布；经营性互联网文化服务：会议会展服务；文化艺术活动交流策划（不含营业性演出）；动漫设计、制作；第二类增值电信业中的信息服务业务（不含互联网信息服务）（业务覆盖范围：湖北省）、第二类增值电信业务中的信息服务业务（仅限互联网信息服务）（服务项目：含文化）（凭许可证在核定期限内经营）；利用信息网络经营音乐娱乐产品、游戏产品（含网络游戏虚拟货币发行）、演出剧（节）目、表演（凭许可证在核定期限内经营）；文化娱乐经纪代理、广播电视节目的设计、制作、发布、营业性演出、动漫及衍生产品的设计服务、多媒体设计服务、网上电影服务（以上均凭许可证在核定期限内经营）；文化创意设计；网站建设、游戏软件设计、制作、网络游戏开发；网络平台运营管理；计算机软硬件及辅助设备、服装鞋帽、皮革制品、针纺织品、日用品、玩具、小饰物、小礼品、办公用品、体育用品、家用电器、珠宝首饰、机动车（不含品牌小车）、塑料制品、数码电子产品（含电子出版物）的销售（凭许可证在核定期限内经营）；包装服务（不含包装印刷）：图书数据处理技术开发：信息技术咨询服务；科技中介服务;数字内容服务;集成电路设计;信息系统集成服务；信息电子技术服务；工业设计服务；计算机信息安全设备制造、通信终端设备及系统设备制造、影视录放设备制造：货物进出口、技术进出口、代理进出口（不含国家禁止或限制进出口的货物及技术）。（依法须经审批的项目，经相关部门审批后，方可开展经营活动）。庭审中，马**未能提交充分的证据证明其将入职新单位的有关情况书面告知过斗**公司。

6.2017年6月30日，马**向武汉市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动争议仲裁，请求裁令被申请人（斗**公司）支付申请人（马**）2016年12月至2017年6月期间的竞业限制补偿金18,600元。2017年8月15日，武汉市劳动人事争议仲裁委员会作出武劳人仲东办裁字[2017]第523号仲裁裁决书，裁决：斗**公司自仲裁裁决书生效之日起十五日内支付马**竞业限制补偿金18,600元。斗**公司不服，诉于法院。

7.为证明公司离职人员在办理离职手续时，斗**公司都会根据实际情况明确告知离职人员是否需要履行竞业限制义务，对不需要履行竞业限制义务的，就会在离职交接流程表人力资源部审核意见栏明确写明无需开启竞业限制，斗**公司向一审法院提供了五份离职人员的证人证言（其中仅有一人到庭）。该五份证言均对斗**公司主张的前述事实予以了确认。但马**对前述证言的真实性均有异议，认为前述证言的格式基本一样，是斗**公司后补的；且认为证人关于竞业限制效力发表的看法与马**无关。

一审法院认为，斗**公司无需向马**支付竞业限制补偿金。主要理由如下：1.马**在斗**公司离职时，离职交接流程表上明确载明无需开启竞业限制。虽然马**主张该“无需开启竞业限制”八个字是斗**公司事后补记的，但其并未能提交充分的证据予以证明。2.马**在斗**公司离职时，离职交接流程表上明确载明双方之间没有劳务纠纷；在马**签收的离职证明书回执上也载明，马**离职后确认与斗**公司之间不存在任何劳动争议。该意思表示应包含竞业限制补偿金的支付，如果不包含，在签署回执时马**就应当明确注明竞业限制补偿金的支付除外。3.斗**公司与马**签订的竞业限制协议第四条明确约定，斗**公司有权根据己方需要，要求马**履行竞业限制义务。马**在斗**公司及其关联公司工作期间履行竞业限制义务，斗**公司无需给马**任何补偿。如斗**公司需要马**履行竞业限制义务，“且”马**离开斗**公司及其关联公司后如依照本协议的约定履行了竞业限制义务，斗**公司应给予竞业限制补偿金。根据上述约定，马**履行竞业限制义务的前提是斗**公司有需要，且向马**提出了明确的要求；同时，斗**公司应向马**支付竞业限制补偿金的前提是，（1）斗**公司需要马**履行竞业限制义务；（2）马**离开斗**公司及其关联公司后，依照本协议的约定履行了竞业限制义务。且前述两个条件是并列关系，二者缺一不可。但本案中，没有充分的证据证明斗**公司提出过让马**继续履行竞业限制义务的要求。因此，马**领取竞业限制补偿金的条件并未成就。4.斗**公司与马**签订的竞业限制协议第五条明确约定，马**的竞业限制补偿金由斗**公司按月付款，每月15日之前支付。马**每个季度向斗**公司出示当前的任职情况证明，经斗**公司向马**的工作单位确认后方可领取。马**逾期一个季度未能向斗**公司提交任职情况证明，视为自动放弃领取补偿金。该协议第六条约定，马**被新单位录用后应在一周内将新单位的名称及马**的职位通知斗**公司。同时马**应将自己负有竞业限制义务的情况书面告知其工作单位。但从本案查明的事实看，马**并未能提交充分的证据证明其按照上述约定向斗**公司提交过在新单位任职情况的书面证明。基于此，按照上述约定，应视为马**放弃领取竞业限制补偿金。5.斗**公司提交的有关上述离职交接流程表上无需开启竞业限制八个字并非事后补记的证据的证明力明显大于马**提交的有关证明前述八个字系事后补记的证据的证明力。

综上，斗**公司的诉讼请求成立。依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第七十三条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决：斗**公司无须向马**支付竞业限制补偿金18,600元。案件受理费10元，减半收取5元，由马**负担。

二审中，当事人没有提交新证据。当事人对一审查明的事实无异议，本院对一审查明的事实予以确认。

本院认为，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。本案的争议焦点在于斗**公司是否应向马**支付竞业限制补偿金。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第七条规定“当事人在劳动合同或者保密协议中约定了竞业限制和经济补偿，当事人解除劳动合同时，除另有约定外，用人单位要求劳动者履行竞业限制义务，或者劳动者履行了竞业限制义务后要求用人单位支付经济补偿的，人民法院应予支持。”因此，对于竞业限制补偿金是否应支付，应审查双方合同的约定。本案竞业限制协议虽在第一条中约定了马**的竞业限制义务，但在第四条中明确了斗**公司有权根据己方需要，要求马**履行竞业限制义务，并约定了竞业限制补偿金的支付：马**在斗**公司及其关联公司工作期间履行竞业限制义务，斗**公司无需给马**任何补偿。如斗**公司需要马**履行竞业限制义务，且马**离开斗**公司及其关联公司后如依照本协议的约定履行了竞业限制义务，斗**公司应给予竞业限制补偿金。根据上述条款的文义，在斗**公司需要马**履行竞业限制义务时，该公司才应向马**支付竞业限制补偿金。在斗**公司主张其并未要求或需要马**履行竞业限制义务的情况下，马**应举证证明斗**公司对其提出过前述要求。但根据马**提交的证据，无法证明斗**公司对其提出过履行竞业限制义务的要求。即使依据马**的主张，不认可离职交接流程表上“无需开启竞业限制”系当时所写，但该表上对劳动合同、竞业协议、培训协议及违约金情况也无其他内容的记载。况且，马**在斗**公司工作不足3个月，在其离职后的6个竞业限制补偿金支付周期内，其都未按协议约定向斗**公司主张领取竞业限制补偿金。综合上述因素考量，斗**公司并未要求马**履行竞业限制义务，一审判决斗**公司无须向马**支付竞业限制补偿金并无不当。

综上所述，马**的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10元，由马**负担，予以免交。

本判决为终审判决。

审判长　梅　飚

审判员　胡　浩

审判员　胡铭俊

二〇一八年八月二十八日

法官助理吴利

书记员赵艺嫚